L’imparzialità dell’arbitro scelto da una parte: un ossimoro?

– Articolo di Fiorenzo Festi, Ordinario di diritto privato e civile – Clausola compromissoria binaria. La maggior parte delle controversie coinvolge due sole parti. La prevalenza è ancor più marcata nell’arbitrato perché quasi tutti i procedimenti arbitrali traggono fonte da una clausola compromissoria avente ad oggetto liti derivanti da un contratto e per lo più i contratti hanno per protagoniste due parti. Fanno eccezione i contratti costitutivi di società, dai quali insorgono frequentemente controversie fra più di due soggetti, ma la legge sull’arbitrato societario esclude, a pena di nullità (art. 34, comma II, d.lgs. 17 gennaio 2003, n. 5), il potere delle parti di nominare gli arbitri e quindi nell’arbitrato societario il problema dell’arbitro scelto dalla parte non si pone. L’art. 809, comma III, c.p.c. prevede un meccanismo suppletivo di nomina degli arbitri, che si applica nel caso di mancata espressione della volontà delle parti e che, salvo diversa volontà dei compromittenti, si applica anche nell’ipotesi di nullità del criterio di nomina degli arbitri, come ha precisato una sentenza della Corte d’appello di Milano del 5 marzo 2008. Il meccanismo stabilito dal codice è: se manca il numero (dispari) degli arbitri, gli arbitri sono tre; se manca il nome degli arbitri o il criterio per la loro individuazione, devono essere tutti nominati di comune accordo fra le parti; nell’eventualità di mancato accordo, provvede alla nomina di tutti gli arbitri il presidente del tribunale competente. L’ipotesi di gran lunga più frequente negli arbitrati ad hoc, cioè in quelli non amministrati da una camera arbitrale e quindi non disciplinati da un regolamento, è però che le parti abbiano inserito nella clausola compromissoria sia il numero degli arbitri sia il criterio per la loro nomina. In tale ambito il patto più diffuso è la cd. clausola binaria. Il suo contenuto è questo: nel caso di insorgenza di una lite derivante da un contratto tra due parti, il collegio arbitrale deve essere formato da tre persone: due scelte separatamente da ciascuna delle parti e la terza, con funzione di presidente del collegio, indicata congiuntamente dai due arbitri o dalle stesse parti. L’intervento del presidente del tribunale è lasciato al caso di inerzia nella nomina di ciascuna parte e a quello di mancato accordo circa la persona del presidente. Prassi arbitrale: come si comportano usualmente gli arbitri scelti da ciascuna parte. Chiunque abbia avuto esperienza come membro di collegio arbitrale in arbitrati derivanti da clausola binaria ha potuto constatare come il ruolo di arbitro scelto da una parte venga interpretato in diversi modi. Si va (a) dall’ipotesi – non frequentissima – dell’arbitro che si comporta come un avvocato vero e proprio, arrivando, in casi sporadici, a produrre autonomamente documenti o a sollevare eccezioni non rilevabili d’ufficio; (b) al caso – che è quello più ricorrente – dell’arbitro che si limita a «far valere le buone ragioni» (come dice Francesco Benatti) della parte che l’ha nominato; nonché (c) all’ipotesi dell’arbitro scelto da una parte che tenga un atteggiamento assolutamente imparziale, che si comporti cioè come il presidente. Se l’arbitro scelto dalla parte non esagera e non compie atti materiali che spetterebbero solo all’avvocato (come è accaduto nel caso esaminato da Trib. Torino, ord. 1° luglio 2000, in Riv. arb., 2001, p. 59 ss.: qui il tribunale ha accolto l’istanza di ricusazione di un arbitro scelto da una parte – il quale nel corso del procedimento arbitrale aveva prodotto un documento contenente un “conteggio” degli importi che, secondo lui, spettavano alla parte che l’aveva nominato -, per aver prestato patrocinio nella causa, ai sensi dell’art. 51 n. 4 c.p.c.), ma si limita a propendere nelle discussioni in camera di consiglio per la stessa parte che l’ha nominato, non è dato riscontrare forte riprovazione sociale. Mentre, se il presidente del collegio si comporta in modo fazioso, viene fatto oggetto di fortissime critiche e la parte pregiudicata può essere incentivata ad effettuare indagini per cercare di dimostrare che il presidente stesso sia corrotto, invece, nei confronti dell’arbitro scelto da una parte il quale difenda le ragioni della stessa parte che l’ha nominato non si notano particolari reazioni. Nell’ambiente professionale arbitrale ci si limita ad osservare che, se l’arbitro scelto da una parte è troppo fazioso, nuoce alla stessa parte, perché perde di credibilità agli occhi del presidente, ma nulla di più. L’approvazione sociale della non imparzialità degli arbitri scelti dalle parti è diffusa anche tra i non addetti ai lavori: spesso le parti chiedono al proprio avvocato di organizzare un incontro con l’arbitro da loro scelto; altrettanto spesso gli avvocati chiedono all’arbitro di potergli sottoporre la bozza delle memorie prima di redigerle in forma definitiva e di depositarle. La legge autorizza gli arbitri scelti da ciascuna parte a comportarsi diversamente dal presidente del collegio arbitrale? L’art. 815 c.p.c., dedicato alla ricusazione degli arbitri e che è quindi la norma diretta a cercare di garantirne l’imparzialità, non distingue nei motivi di ricusazione tra arbitro nominato da una parte sola e arbitro nominato d’accordo tra i litiganti o da un terzo (l’unica distinzione è la non ricusabilità dell’arbitro ad opera della stessa parte che l’ha nominato se non per motivi conosciuti dopo la nomina, precetto che tuttavia ha una ratio diversa, da individuarsi in una rinuncia implicita alla ricusazione). Inoltre, le norme fanno capire che il contratto di arbitrato intercorre tra tutti gli arbitri, da una parte, ed entrambe le parti congiuntamente, dall’altra (v. ad es. art. 814 c.p.c. sul diritto al compenso: “tutti” gli arbitri nei confronti di “tutte” le parti). Diversa è ovviamente la disciplina della figura dell’avvocato, il quale, per definizione, deve essere parziale, cioè, deve orientare il suo operato alla tutela di una parte ed il suo contratto d’opera professionale intercorre solo con quest’ultima. Non è dato riscontrare, all’interno della disciplina del processo, una figura intermedia tra giudice (imparziale) e avvocato (di parte). Ragioni dello scollamento tra prassi e legge. Ci si può quindi domandare perché, frequentemente, gli arbitri scelti da ciascuna parte si comportino in modo diverso da ciò che sembra prescrivere la legge e perché ciò non determini reazioni da parte dei litiganti. Siamo di fronte a una sorta di “ipocrisia all’italiana” oppure c’è una qualche ragione di carattere giuridico? Per rispondere al quesito, occorre ricordare il concetto di imparzialità ed esaminare come possa fare la legge a (cercare di) garantirla. L’imparzialità del giudice o dell’arbitro è, prima di tutto, un atteggiamento mentale: l’atteggiamento di chi non ha a priori predilezione o antipatia per una delle due parti o un interesse diretto o indiretto a che la causa venga risolta in un modo o in un altro. Non significa, invece, che l’arbitro non debba avere convinzioni politiche, sociali e giuridiche. È impossibile che un soggetto capace di agire (arg. ex art. 812 c.p.c.) non abbia proprie idee, così come sarebbe utopistico pretendere che se ne spogli per decidere la vertenza. Imparzialità è voler emanare una decisione senza favorire o danneggiare a priori una parte rispetto all’altra, di modo che si giungerebbe alla stessa decisione anche se i nomi delle parti nella controversia venissero ipoteticamente invertiti. Imparzialità è anche l’assoluto disinteresse all’esito della lite. Da un atteggiamento mentale non imparziale deriva con elevata probabilità una condotta processuale non imparziale e una decisione ingiusta. La decisione ingiusta dovuta ad un giudice fazioso è peggio dell’errore di giudizio dovuto a negligenza o incompetenza, perché il giudice non imparziale farà tutto quanto possibile per occultare il favoritismo e perché può essere fonte di maggiore disordine sociale. Trattandosi di un atteggiamento mentale, la legge, però, non può raggiungere l’obiettivo di realizzarlo direttamente: non si possono imporre i “pensieri”. Inoltre, poiché sia l’accertamento dei fatti sia l’interpretazione e la scelta delle norme da applicare alla lite sono entrambi processi caratterizzati da elevata discrezionalità, salva l’ipotesi solo “di scuola” in cui l’arbitro lasci traccia evidente della propria pregiudiziale propensione o sfavore per una delle parti o per una determinata soluzione della lite e del fatto che ciò ha provocato una deviazione del suo giudizio, risulta praticamente impossibile accertare a posteriori una condotta e una decisione non imparziali. Le controversie, infatti, e in particolare quelle maggiormente complesse possono essere decise in modo diverso, senza la possibilità di stabilire mediante una valutazione oggettiva e condivisa dai più che un modo sia giusto ed un altro sbagliato in modo fazioso. E anche le soluzioni ritenute da tutti errate possono essere imputabili a errori involontari o a originalità di ragionamento piuttosto che a faziosità. Nell’impossibilità di imporre a priori una forma mentale imparziale e di verificare a (...)

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(02) Capo II - Degli arbitri (artt. 809-815 cpc), (03) Capo III - Del procedimento (artt. 816-819 ter cpc), (04) Capo IV - Del lodo (artt. 820-826 cpc), (05) Capo V - Delle impugnazioni (artt. 827-831 cpc), (06) Capo VI - Dell'arbitrato secondo regolamenti precostituiti (artt. 832-838 cpc), (07) Capo VII - Dei lodi stranieri (artt. 839-840 cpc), Il Settimanale

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