[Il Settimanale] Luoghi comuni in tema di ritiro dalle trattative e responsabilità precontrattuale.

Articolo di Fiorenzo Festi, Ordinario di diritto privato e civile Ognuno si sforza continuamente di trovare l’impiego più vantaggioso per qualsiasi capitale di cui possa disporre. In verità egli mira al suo proprio vantaggio e non a quello della società. Ma la ricerca del proprio vantaggio lo porta naturalmente, o piuttosto necessariamente, a preferire l’impiego più vantaggioso alla società (1). SOMMARIO: 1. Natura della responsabilità. – 2. Onere della prova. – 3. La motivazione del ritiro. – 4. L’affidamento. – 5.- Dalla protezione alla lealtà. – 6. Il danno risarcibile. 1.- Differenziandosi dall’orientamento che qualifica la responsabilità precontrattuale come una specie di responsabilità extracontrattuale (2), nel 2011 (3) la Corte di Cassazione ha aderito alla tesi – già proposta nel 1956 da Mengoni (4) e ribadita nel 1963 da Benatti (5) – che colloca la responsabilità precontrattuale nell’alveo dell’art. 1218 c.c. La nuova impostazione è stata ribadita in una approfondita sentenza del 2016 (6) e in una decisione del 2017 (7). La tesi della natura contrattuale risulta, in effetti, più convincente, non fosse altro perchè l’art. 1337 richiama l’obbligo di buona fede (8). A meno di non volerne scolorare il significato, fino a farlo divenire un richiamo a un generico obbligo di buon comportamento e un inutile doppione della nozione di ingiustizia di cui all’art. 2043 c.c., il concetto, con la sua duplice portata di limite all’esercizio del diritto (abuso del diritto) e di implementazione della sfera obbligatoria (cd. doveri di protezione (9)), presuppone l’esistenza di una relazione fra le parti, del tutto assente nelle fattispecie di responsabilità extracontrattuale e presente invece fra le parti in trattativa. 2.- Meno condivisibile, invece, è la conseguenza che il nuovo indirizzo giurisprudenziale trae in ordine all’onere della prova. Secondo la Cassazione del 2016 (10), mentre, se si trattasse di responsabilità aquiliana, il danneggiato dovrebbe dimostrare, oltre al fatto illecito e al conseguente danno, il dolo o la colpa del danneggiante, al contrario, versandosi in un’ipotesi di responsabilità da inadempimento, dovrebbe provare solo il comportamento antigiuridico e il correlativo danno, senza riferimento allo stato soggettivo del danneggiante. Riflettendo, in termini generali, sui criteri di distribuzione dell’onere della prova, non pare, tuttavia, che essi possano dipendere dalla qualificazione del tipo di responsabilità. La divergenza tra responsabilità contrattuale e responsabilità aquiliana in termini di onere della prova viene ricavata dagli interpreti dalla comparazione tra il disposto dell’art. 1218 e quello dell’art 2043 alla luce dell’art. 2697 c.c. Premesso che l’art. 2697 distingue tra i fatti costitutivi di un diritto da far valere in giudizio, ponendone la dimostrazione a carico dell’attore, e fatti impeditivi, modificativi o estintivi, la cui prova è a carico del convenuto, si rileva che la lettera dell’art. 1218 c.c. pone a carico del debitore che non esegua esattamente la prestazione dovuta l’onere di provare la causa non imputabile tale da rendere impossibile la prestazione, mentre la lettera dell’art. 2043 costruisce il dovere di risarcire il danno da responsabilità extracontrattuale come composto da atto ingiusto, caratterizzato da dolo o da colpa, che sia stato causa del danno. Si ritiene quindi che le due norme disciplinino in modo (parzialmente) diverso i fatti costitutivi e i fatti estintivi del diritto al risarcimento del danno, attribuendo in particolare al danneggiante per inadempimento di obbligazione l’onere di provare la sopravvenuta impossibilità incolpevole della prestazione, e attribuendo invece al danneggiato da atto illecito l’onere di provare il dolo o la colpa del danneggiante. Inoltre, secondo i principi tracciati dalla famosa sentenza sull’onere della prova delle Sezioni Unite nel 2001 (11), si ritiene che il danneggiato da responsabilità contrattuale debba provare solo il contratto, essendo a carico del danneggiante dimostrare di aver adempiuto alle obbligazioni contrattuali e di averlo fatto in modo esatto. Il legislatore sembra ritenere esistente la differenza e pare distribuire il rischio legato alla prova della responsabilità proprio mediante la qualificazione della responsabilità stessa. L’art. 7, comma I, della legge 8 marzo 2017 n. 24 (legge Gelli-Bianco), stabilisce che la struttura sanitaria, pubblica o privata, risponde ai sensi dell’art. 1218 c.c. Il terzo comma dell’art. 7 statuisce invece che l’esercente la professione sanitaria risponde ai sensi dell’art. 2043 c.c. (salvo che non sia stato parte di un contratto con il paziente, ovviamente) (12). E questo distinguo legislativo potrebbe essere stato previsto allo scopo di attenuare la responsabilità del medico, ipotizzando una diversità nell’onere della prova. Il ragionamento, nonostante la sua diffusione tra gli interpreti, nonché il suo pur vago e indiretto riconoscimento legislativo, appare semplicistico. La distribuzione dell’onere della prova non può essere regolata solo sulla base dell’art. 2697 e del tenore letterale della norma che disciplina ogni specifico diritto. Salvo che non emerga la precisa volontà legislativa di incidere sulla prova, come ad esempio avviene nell’art. 2054 c.c., gli articoli di legge che introducono diritti risultano formulati o senza pensare all’onus probandi oppure pensandoci, ma solo in linea di massima, senza scendere al livello di analiticità necessario in relazione alle diverse, possibili ipotesi. Poiché la prova muta in relazione a fattispecie concrete caratterizzate da un elevato tasso di specificità (13) e affrontarle singolarmente richiederebbe un’opera normativa approfondita e particolaristica, il legislatore opera, per la maggior parte, prevedendo fattispecie astratte più ampie, che comprendono ipotesi differenziate sotto il profilo del carico probatorio, lasciando al giudice il compito di individuarne l’incidenza. Si prenda la fattispecie della responsabilità contrattuale. Premessa l’inevitabile regola base di qualsiasi ragionamento in materia di onere probatorio scolpita nell’art. 2697 e cioè il principio secondo cui è chi chiede al giudice la modificazione della situazione di fatto o giuridica a dover provare gli elementi costitutivi del suo diritto, dall’art. 1173 c.c. si ricava che nessuno può ritenersi obbligato nei confronti di altri se non vi sia un contratto (oppure un atto illecito o un’altra fonte giuridica di dovere). Ergo, chi voglia ottenere una pronuncia di condanna per responsabilità contrattuale, deve innanzitutto provare in giudizio esistenza e contenuto del contratto (o di una obbligazione ex lege). Secondo l’art. 1218, spetterà poi al convenuto provare di aver adempiuto, cioè di aver eseguito integralmente e correttamente la sua prestazione, oppure provare che la prestazione è divenuta impossibile per una causa a lui non imputabile. Questo meccanismo, che viene dato per scontato, si inceppa nel caso di obbligazioni negative (14). Nel caso di un patto di non concorrenza, ad esempio, il debitore non può essere in grado di provare in modo convincente di aver adempiuto e, cioè, di non aver svolto alcuna attività in violazione del patto. È del tutto ragionevole imporre all’attore che lamenti l’inadempimento di provare (oltre all’esistenza del patto) il compimento di attività concorrenziale da parte del convenuto. Quanto alla alternativa, vale a dire la prova dell’impossibilità non imputabile, essa pare potersi prospettare difficilmente nel caso di obbligazione negativa. Il concetto di impossibilità in senso stretto, invero, non sembra compatibile con l’astensione, se non in casi residuali (15). L’onere della prova sembra diversificarsi ancora nel caso di obbligazione avente a oggetto la consegna di beni mobili, a seconda che si discuta di mancata consegna oppure di vizi del bene consegnato. Dopo che l’attore abbia, ad esempio, provato in giudizio di aver concluso un contratto di compravendita di una lavatrice lamentando di non averla ricevuta, sarà onere del convenuto provare di averla consegnata. Se, invece, l’attore sostenga che la lavatrice sia affetta da vizi e questa si trovi nella sua disponibilità, non può che essere onere di quest’ultimo provarlo (16). Queste considerazioni, che appaiono intuitivamente ovvie, sono anch’esse caratterizzate da un certo grado di genericità, in quanto all’interno delle sottocategorie delle obbligazioni negative e delle obbligazioni aventi a oggetto la consegna di beni mobili vi possono essere fattispecie particolari in cui l’onere probatorio va regolato in modo ancora differente. Tuttavia, sono sufficienti a mettere in luce che l’onere della prova non può essere individuato sulla mera base dell’art. 2697 e del tenore letterale della norma – nella specie l’art. 1218 – introduttiva del diritto. In verità, per comprendere come debba essere impostato l’onere della prova in ogni situazione occorre fare riferimento al criterio fondamentale desumibile dall’art. 115, comma I, c.p.c. La norma, che informa il nostro sistema processuale, prevede che debbano essere le parti a fornire le prove al giudice limitando al minimo i poteri inquisitori di quest’ultimo (es. art. 257, comma I, c.p.c.). Conseguentemente, il giudizio può portare a una decisione corretta, solo se l’onere della prova viene posto a carico di chi abbia disponibilità della prova stessa. Il criterio di disponibilità della prova trova un indiretto riscontro anche nell’art. 2698 c.c., il quale vieta patti sull’onere della prova che rendano «eccessivamente difficile l’esercizio del diritto». Il precetto implica un criterio interpretativo sotto il profilo probatorio: poiché l’esercizio del diritto diventa molto difficile quando si grava della prova chi non ne ha disponibilità, è evidente che le norme che introducono un diritto devono essere applicate, sul piano probatorio, alla luce del criterio di disponibilità, con riguardo a ogni specifica situazione di fatto. La giurisprudenza moderna ha, da tempo, iniziato a porre alla base delle decisioni anche il criterio che la stessa denomina di “vicinanza della prova” (17), che è un criterio affine a quello qui accennato, ma riconoscendogli un mero ruolo ancillare. Nella recente sentenza resa a Sezioni Unite in tema di onere della prova, la n. 11748 del 2019 (18), la suprema Corte, correggendo parzialmente la precedente Sezioni Unite n. 13533 del 2001 (19), ha concluso nel senso che il compratore che agisca per i vizi del bene venduto collocato nella sua disponibilità abbia l’onere di provare i vizi stessi, ma la motivazione adottata utilizza l’argomento della vicinanza della prova solo a supporto del ragionamento principale. La motivazione primaria è, invece, imperniata su una complessa interpretazione delle norme che impongono la garanzia per vizi al venditore (artt. 1476, n. 3, e 1490 c.c.) e del principio consensualistico (art. 1376 c.c.), al fine di giungere a imporre l’onere probatorio all’acquirente applicando il criterio tradizionale sull’onere della prova, fondato solo sull’art. 2697 e sul tenore testuale della legge. La ricostruzione delle Sezioni Unite si fonda sulla collocazione concettuale della garanzia per vizi nella compravendita, molto discussa in dottrina (20). Si tratta dell’adesione alla tesi sviluppata nel 1953 da Mengoni (21) sulla scia dell’intuizione di Zitelmann (22), in forza della quale, nella vendita di beni di specie, non sarebbe prospettabile un’obbligazione del venditore di trasferire la cosa senza vizi. Dal momento che la volontà dei contraenti si è formata su quel determinato cavallo e che quel cavallo è risultato affetto da vizi, è illogico riconnettere la garanzia all’inadempimento di un’obbligazione del venditore, posto che detta obbligazione avrebbe un oggetto impossibile (quello stesso cavallo esente da vizi). È giocoforza, quindi, secondo Mengoni, classificare la garanzia come un «surrogato dell’azione di adempimento», che scatta, come effetto legale, in presenza dei vizi del bene (23). In tale modo di argomentare i giudici supremi innestano la conseguenza derivante dal principio consensualistico: a) la prestazione corrispettiva del venditore è il trasferimento della proprietà del cavallo; b) tale trasferimento si è realizzato per effetto del consenso (art. 1376); c) tecnicamente, quindi, il venditore avrebbe automaticamente eseguito la sua principale prestazione. La conclusione di questo discorso è, secondo le Sezioni Unite, che l’azione dell’acquirente per vizi del bene venduto non sarebbe da inquadrare nell’ambito dell’adempimento delle obbligazioni contrattuali, ma sarebbe un’azione autonoma di cui il vizio rappresenterebbe fatto costitutivo ex art. 2697. Da qui l’onere della prova in capo all’acquirente. Il grado di “ricercatezza” del ragionamento che le Sezioni Unite hanno svolto per stabilire l’onere della prova dimostra che si tratta di un escamotage per far salvo il criterio tradizionale in tema di onere della prova costituito dall’art. 2697 alla luce del tenore delle norme, e che, invece, la vera ratio decidendi è stata rappresentata dall’assurdità, sul piano dell’esercizio del diritto e dell’art. 115 c.p.c., nella fattispecie concreta, di imporre al venditore di dimostrare di avere consegnato al compratore un bene mobile esente da vizi. Del resto, la parte di motivazione non basata sul principio di vicinanza della prova non appare convincente sotto diversi profili. In primo luogo, la qualificazione della garanzia per vizi del bene venduto non è funzionale, nella tesi di Mengoni, a stabilire su chi debba gravare l’onere della prova, ma ha l’unico scopo di attribuire alla stessa un inquadramento coerente con gli altri rimedi previsti dalla legge (risoluzione, annullamento per errore, nullità per impossibilità dell’oggetto). In secondo luogo, lo stesso Mengoni condivide l’opinione di Flume (24), il quale colloca comunque la violazione del diritto dell’acquirente ricavabile dall’art. 1476 n. 3 nel concetto di inadempimento, non della prestazione contrattuale strettamente intesa, ma di un’obbligazione (di garanzia) ex contractu (25). In terzo luogo, l’opinione accolta dalle Sezioni Unite risulta condivisibile solo se si tratti di beni infungibili (quel cavallo), ma non se si tratti di beni fungibili (26), come quelli in serie. Quando qualcuno si reca presso un negozio per acquistare una lavatrice, sceglie tra quelle in esposizione, e il consenso contrattuale non si fissa su una di quelle visionate, ma su una lavatrice, esente da vizi, del tipo di quella scelta. A seguito del contratto, il venditore attinge al magazzino e consegna all’acquirente un esemplare di quella lavatrice. In questa fattispecie è assolutamente logico sostenere che la consegna di un bene esente da vizi costituisca un’obbligazione del venditore. Si dirà, a questo proposito, che qui non opera il principio consensualistico e che la proprietà passa con la consegna, ma ciò che importa ai fini del presente discorso è che, per la categoria, molto importante, dei beni in serie, la motivazione delle Sezioni Unite sull’onere della prova non potrebbe comunque risultare pertinente. In quarto luogo, è comunque contraddittorio, sul piano degli interessi, utilizzare il principio consensualistico allo scopo di ostacolare le azioni dell’acquirente (27) o per imporgli oneri probatori, dal momento che tale principio è stato inserito nel Code Napoléon al fine di favorire l’acquirente, consentendogli di esercitare i suoi diritti sul bene senza bisogno di attendere atti formali di trasferimento della proprietà (28). In ultimo, la disciplina delle vendita di beni di consumo introdotta nel 2002 e oggi prevista nel dlgs. 6 settembre 2005, n. 206 (codice del consumo), il cui campo di applicazione è relativo a «qualsiasi bene mobile» (art. 128, comma II, cod. cons.) personalizzato o in serie, dimostra che la presenza nel nostro ordinamento del principio consensualistico non può più rappresentare un ostacolo concettuale alla configurazione del dovere di consegnare un bene senza vizi come un’obbligazione contrattuale: l’art. 129 c. cons. dice espressamente che l’obbligo di consegnare un bene esente da vizi discende dal contratto e l’art. 130 dello stesso codice prevede, nel caso di vendita di un bene viziato, la facoltà per il consumatore acquirente di chiedere anche la sostituzione del bene con un altro esente da vizi. In definitiva, non sembra che la costruzione dogmatica circa la garanzia per vizi nella vendita e il principio consensualistico possano oggi essere utilizzati come argomento per dare una soluzione ai problemi di onere della prova. È possibile, d’altra parte, ipotizzare casi in cui, proprio per il principio di disponibilità della prova e la necessità di consentire l’esercizio del diritto, deve essere il venditore, anziché l’acquirente, a dover offrire prova (presuntiva) dell’assenza di vizi. Si pensi alla fornitura di un bene consumabile, quale un farmaco molto costoso che garantisca una maggior capacità di concentrazione: di fronte a un’azione dell’acquirente, il quale alleghi che su di lui il farmaco non ha avuto alcun effetto, sarà onere del convenuto venditore provare l’esistenza di studi medici e statistici che attestano quell’effetto e la presenza di una procedura produttiva tale da assicurare nel farmaco distribuito la giusta dose di principio attivo. Ciò dimostra che l’onere di provare i vizi può spettare all’acquirente o al venditore, a seconda delle circostanze, in base al criterio di disponibilità. In conclusione, salvo che non risulti una specifica volontà legislativa, le previsioni introduttive di diritti, lette in funzione dell’applicazione dell’art. 2697, possono al più offrire un’indicazione di massima circa i fatti “costitutivi” dei diritti stessi (29), operante unicamente per la fattispecie standard ipotizzata dal legislatore, ma poi, nel gioco del processo, in presenza di specifiche circostanze devianti rispetto alla fattispecie standard, opera il criterio della disponibilità della prova (30). Il criterio rappresenta anche una guida interpretativa, nel senso che, in assenza di univoca indicazione normativa, gli stessi fatti costitutivi destinati a rilevare, sul piano probatorio, nella fattispecie standard vanno individuati anche alla luce della disponibilità della prova, da valutarsi secondo l’id quod plerumque accidit. La disponibilità incide anche sul rilievo delle presunzioni semplici (art. 2729, comma I, c.c.): se chi invoca la prova presuntiva ha la possibilità di fornire prova diretta, le presunzioni non potranno avere forza probatoria, se, invece, non ne abbia disponibilità, le presunzioni, costituendo l’unico mezzo per dimostrare il proprio diritto, potranno costituire prova. Stabilito, quindi, quali siano i corretti principi in ordine al carico probatorio, è ora possibile chiarire la loro applicazione al caso della responsabilità precontrattuale per conduzione sleale di trattative unilateralmente interrotte. Indipendentemente da come si voglia qualificare la responsabilità ex art. 1337, quale responsabilità contrattuale, extracontrattuale o tertium genus (31), il principio di disponibilità della prova alla luce della possibilità di un ragionevole esercizio del diritto di entrambe le parti in lite non può che portare a questa conseguenza: nel giudizio di responsabilità l’attore ha l’onere di provare l’esistenza della trattativa, inoltre non deve provare ma semplicemente allegare che il contratto non si è perfezionato perché la controparte si è ritirata, e che il ritiro, anche in rapporto allo stato cui le trattative erano giunte, non è ragionevolmente motivato (assenza di motivazione, motivazione falsa oppure motivazione non seria), di modo da denotare una complessiva condotta sleale, infine deve provare il danno subito; il convenuto per parte sua (oltre a poter ovviamente confutare le prove avversarie) deve provare che, invece, si è ritirato per una motivazione ragionevole (oppure, naturalmente, che il contratto è stato concluso). Ragionare in modo diverso non è evidentemente possibile: l’unico che può provare la motivazione del ritiro è l’autore del ritiro stesso, così come può essere difficile provare la mancata conclusione del contratto, trattandosi di fatto negativo. 3.- Quasi tutta la giurisprudenza in tema definisce la fattispecie in termini di “recesso ingiustificato” dalle trattative (32). La locuzione è foriera di equivoci: l’adozione del sostantivo “recesso” evoca l’esistenza di un vincolo contrattuale (art. 1373 c.c.) e l’aggettivo “ingiustificato” induce a considerare la motivazione del ritiro come una causa di giustificazione oggettiva. Il primo equivoco è stato confutato da tempo. La dottrina (33) ha dimostrato l’inattendibilità della risalente tesi secondo cui, per effetto delle trattative, si instaurerebbe tra le parti un rapporto (pre)contrattuale tacito (34). Per evitare equivoci, va chiarito come l’esclusione dell’esistenza di un vincolo pattizio non collida con la tesi della natura contrattuale della responsabilità (35): un conto è invero rilevare come tra le parti in trattativa si instauri una “relazione giuridicamente rilevante” sottoposta al dovere di buona fede, ai fini dell’applicazione dell’art. 1218 c.c. (il quale risulta applicabile sia all’inadempimento delle obbligazioni contrattuali, sia all’inadempimento delle obbligazioni derivanti dalla terza fonte di cui all’art. 1173 c.c.), altro conto sarebbe, invece, classificare questa relazione come un rapporto contrattuale. Ed è quest’ultima la tesi priva di qualsiasi riscontro normativo e avversata dagli interpreti, cui potrebbe alludere l’uso del termine “recesso”. Il secondo equivoco, invece, necessita ancor oggi di una spiegazione. La vulgata individua il comportamento antigiuridico nel ritiro dalle trattative senza una “giusta causa” (36) e l’impostazione di cui sopra trascina con sé l’inquadramento della giusta causa in una scriminante di cui all’inciso finale dell’art. 1218 (37). Se si volesse trarre conseguenze rigorose da questa qualificazione, ne dovrebbe conseguire che i motivi per ritirarsi dovrebbero avere carattere oggettivo e che, ad esempio, dovrebbe escludersi dal novero dei giusti motivi di ritiro la débâcle finanziaria, trattandosi di una causa che attiene all’organizzazione interna della sfera di chi si ritira. È vero che la giurisprudenza non pare portare il ragionamento alle sue estreme conseguenze e sembra ammettere anche ragioni “soggettive” di ritiro, ma manca, nei precedenti in tema, l’identificazione della sfera delle ragioni di ritiro non fonte di responsabilità. È bene allora chiarire che l’ammissibilità solo di ragioni oggettive di ritiro va radicalmente esclusa, in quanto trascura il principio fondamentale secondo cui, salva la conclusione di un contratto preliminare, la stipula di un’opzione o la qualificazione della proposta come irrevocabile, le parti sono libere di revocare la propria intenzione contrattuale, finché il contratto non sia concluso. Nel nostro ordinamento, infatti, al fine di consentire la migliore allocazione delle risorse, la proposta contrattuale è, di regola, revocabile finché il contratto non sia perfezionato (art. 1328, comma I, primo inciso, c.c.) (38). Posto che vi è la generale libertà di revocare l’offerta contrattuale fino a un attimo prima che il contratto non sia concluso, la responsabilità precontrattuale non può derivare dal ritiro in sé (39). È la stessa lettera dell’art. 1337, peraltro, a indicare che la fonte della responsabilità è la conduzione sleale delle trattative non il ritiro dalle stesse. Il ritiro può quindi dar luogo a responsabilità solo qualora, per assenza di motivazione o per la sua irragionevolezza, da valutarsi anche in relazione allo stato di avanzamento della trattativa, faccia desumere che la trattativa stessa è stata condotta senza avere alcuna intenzione di concludere (chi, ad esempio, voglia far perdere tempo a un concorrente per impedirgli di trattare con un altro soggetto) oppure che sia stata instaurata o proseguita in modo superficiale e senza serietà. Ciò porta a ritenere che la motivazione del ritiro, per non incorrere in responsabilità, debba solo risultare leale e non debba avere necessariamente carattere di oggettività: anche una ragione soggettiva, quale quella di non avere i mezzi finanziari fondatamente sperati (perché, ad esempio, un cliente il cui pagamento avrebbe fornito la provvista sia divenuto insolvente), può evitare che il ritiro faccia qualificare come contraria a buona fede la trattativa. Nell’ambito delle possibili motivazioni, questione delicata è se la ricezione di una proposta più favorevole possa consentire il ritiro senza incorrere in responsabilità precontrattuale (40). Sul punto si è affermato che ciò possa sempre avvenire, fin tanto che la trattativa non sia giunta a completa maturazione per aver le parti definito tutti gli aspetti del futuro contratto (ad esempio, pieno accordo verbale su un contratto per il quale è necessaria la forma scritta ad substantiam) (41). La tesi, che viene fondata su una generica tutela dell’affidamento della parte lesa dal ritiro, appare semplicistica, in quanto, come si vedrà, la posizione di chi confida nel positivo esito della trattativa non è il criterio decisivo per valutare se vi sia responsabilità ex art. 1337. 4.- La giurisprudenza in materia individua, ad un tempo, il comportamento scorretto e la soglia al di là della quale il ritiro dalla trattativa darebbe luogo a responsabilità, nel fatto che l’autore del ritiro abbia ingenerato un “affidamento” nella futura conclusione del contratto e l’abbia poi frustrato (42). L’istituto dell’affidamento, che non viene menzionato espressamente dalla legge, ma che viene ricavato induttivamente da norme sparse nel codice (art. 12, comma II, preleggi c.c.), è ricorrente fra gli interpreti, ma i suoi contorni rimangono indefiniti e ciò provoca, come si vedrà, inconvenienti applicativi. Inoltre, la sua vocazione “protettiva” rende inopportuno, su di un piano, per così dire, di politica giuridico-economica, che gli si attribuisca un ruolo centrale nell’ambito della regola di buona fede oggettiva. Osservando il panorama interpretativo del diritto privato (43) si possono individuare due concetti di affidamento: uno più ristretto, l’altro più ampio (44). Si può parlare di tutela dell’affidamento in senso stretto quando – per ragioni di certezza finalizzata a favorire la conclusione di affari ed il rispetto dei contratti (45) – la legge, in presenza di fatti parzialmente diversi rispetto a quella che sarebbe la “ideale” fattispecie costitutiva del diritto (piena concordanza delle volontà psichiche dei contraenti) (46) oppure rispetto alla fattispecie costitutiva delineata in via generale dalla legge, riconosce ugualmente il diritto. La tutela può essere incondizionata, nel senso di negare rilevanza allo stato soggettivo del favorito (47) oppure, più frequentemente, condizionata a quest’ultimo, con conseguente negazione della tutela medesima nel caso in cui il soggetto da tutelare sia a conoscenza della insussistenza delle circostanze ideali o costitutive e, quindi, dell’inconsistenza della sua deduzione (48). Fra le ipotesi di protezione dell’affidamento in questo significato vi sono: a) l’irrilevanza della riserva mentale o del personale significato attribuito dall’emittente alla propria dichiarazione (49); b) l’acquisto di bene mobile dal non proprietario (art. 1153 c.c.) (50); c) il limite all’annullamento del contratto viziato da incapacità naturale ai sensi dell’art. 428, comma II, c.c. (51); d) il requisito della riconoscibilità per l’invalidazione del contratto per errore (artt. 1428 e 1431 c.c.) (52); e) la previsione di cui al capoverso dell’art. 1439 c.c. (53); f) la disposizione di cui all’art. 1396 c.c. (54); g) il pagamento al creditore apparente (art. 1189 c.c.) (55); h) l’acquisto da colui che appare erede (art. 534 cpv. c.c.) (56). In questa accezione, le fattispecie di tutela dell’affidamento coincidono in parte con l’operatività del principio cd. di apparenza (57). La differenza è terminologica: l’affidamento pone l’accento sullo stato psichico del favorito, mentre il concetto di apparenza fa riferimento ai fatti in presenza dei quali opera la tutela (58). Si rinviene, poi, l’utilizzo di un concetto di affidamento differente e dai contorni più vaghi: si avrebbe affidamento quando un soggetto si trovi esposto al comportamento altrui e possa ragionevolmente confidare nella regolarità del comportamento stesso (59). È in questa accezione che l’istituto viene invocato nell’ambito della buona fede in generale e in tema di correttezza precontrattuale, in particolare. Addentrandosi nell’applicazione del concetto in questa ultima, specifica materia è dato, tuttavia, riscontrare, proprio a causa della sua vaghezza, un suo uso a fini diversi e con sfumature differenti. In una prima impostazione, l’affidamento è strumentale a giustificare la presenza dell’obbligo di buona fede nelle trattative e a collocare la situazione nell’alveo della responsabilità contrattuale (60). Serve cioè a chiarire che è l’esposizione di una parte all’azione altrui a imporre alla controparte il dovere di correttezza e che ciò fa ascendere la relazione a giuridica rilevanza, con nascita di obbligazioni il cui inadempimento è disciplinato dall’art. 1218. La tesi, la cui finalità è diretta alla spiegazione dell’origine dell’art. 1337 e alla sua collocazione nell’alveo della responsabilità contrattuale, è certamente condivisibile, ma da essa non discende necessariamente che l’affidamento debba essere anche il criterio principale da seguire nell’interpretazione e nell’applicazione dello stesso art. 1337 e, in particolare, per giudicare della contrarietà a buona fede della concreta condotta. Proseguendo, l’affidamento viene anche invocato per indicare il momento storico in cui sorgerebbe l’obbligo di buona fede ex art. 1337. In senso contrario all’insegnamento di Betti, secondo cui l’obbligo sorge all’instaurazione della trattativa (61), una dottrina, proprio sul presupposto dell’insorgere di un affidamento, rileva che, sin dalla formulazione della proposta o della semplice dichiarazione di voler trattare, si può incorrere in responsabilità precontrattuale, come è dimostrato dall’art. 1328, comma I, parte seconda, e dall’art. 1718, comma IV, c.c. (62), e altra dottrina, per converso, sempre sulla base dell’affidamento, ma, in questo caso, della sua inesistenza, afferma che «la semplice dichiarazione di volere entrare in trattative è da ritenersi irrilevante, potendo la persona cui è rivolta non aderirvi» (63). Il dibattito appare condizionato dal significato che si vuole attribuire al termine “trattativa” per determinare il momento del suo inizio e risulta contaminato dal tema della presenza o meno di una lesione della controparte. Invero, la precisa definizione di cosa possa intendersi per inizio della trattativa pare rendere superflue la discussione e l’invocazione a questi fini dell’affidamento. Risulta estremamente attendibile l’ipotesi che, per trattativa, il legislatore non intenda necessariamente il sorgere di una dialettica, con tanto di botta e risposta, tra i due potenziali contraenti, ma che si riferisca in senso ampio al “contatto” fra le parti volto alla formazione di un futuro contratto. Se un soggetto invii una proposta ingannevole diretta a concludere un contratto, tale che, se la proposta fosse accettata, l’accordo sarebbe affetto da dolo (art. 1439 c.c.), il comportamento del proponente deve essere ritenuto contrario a buona fede, anche nell’ipotesi in cui la controparte non manifesti il suo consenso. È vero che, in tal caso, il destinatario non ha azione per responsabilità precontrattuale, ma questo non perchè la condotta non sia scorretta, ma solo in quanto, con il suo rifiuto, ha evitato di subire un danno. Così come, nell’analisi dell’art. 2043 c.c., si distingue tra “atto illecito” e “danno”, anche in questo ambito, se si vuole ricostruire con precisione la fattispecie, occorre individuare in modo differenziato “condotta contraria a buona fede” e “danno”. Beninteso, il discorso sin qui condotto non vuole escludere che, nell’ambito di una relazione ex fide bona, vi possano essere comportamenti da ritenersi sleali solo in relazione al tipo di informazioni che abbia la controparte (64), ma intende dimostrare che alcune condotte, quelle più gravi, devono essere qualificate come scorrette a prescindere dall’atteggiamento psicologico della controparte (affidamento). In tali casi, la fiducia rileva solo come presupposto psicologico del danno (65). Da quest’ultima posizione trae spunto un’ulteriore sfumatura del concetto di affidamento in subiecta materia. Secondo un autore, l’affidamento sarebbe il presupposto per poter caratterizzare la condotta della controparte come contraria a correttezza sotto due profili: a) l’affidamento «dà contenuto specifico all’obbligo di astenersi da dichiarazioni o comportamenti che possono legittimamente indurre l’altra parte a fare scelte pregiudizievoli, basate su previsioni circa l’esito delle trattative, che son destinate a rimanere deluse» (66), b) il ritiro sleale dà luogo a responsabilità perché la buona fede impone un comportamento volto a evitare «che si formi un affidamento (nella futura conclusione del contratto: n.d.a.) destinato a rimanere deluso» (67). Soffermandoci sul profilo sub a), questa tesi fa leva sul fatto che, se la parte lesa non confidasse nella serietà della condotta, non esporrebbe la propria sfera al danno. In proposito, occorre ricordare, ancora una volta, come la fattispecie di cui all’art. 1337 sia formata da condotta sleale, danno e nesso di causalità tra condotta e danno. È evidente che, se la condotta scorretta non ha provocato pregiudizio, non vi è azione ex art. 1337, ma bastano per l’appunto i concetti di danno e di nesso eziologico per individuare la fattispecie: introdurre in queste valutazioni il concetto di affidamento non sembra rendere particolari servigi. É vero, peraltro, che, come sopra anticipato, vi sono comportamenti che possono essere valutati come scorretti o non scorretti a seconda delle informazioni o delle attese della controparte, ma, ai fini del giudizio di correttezza, appare preferibile, come si vedrà, fare ricorso al concetto di lealtà e, cioè, al rispetto delle “regole del gioco”, piuttosto che all’affidamento. L’invocazione, a questi fini, di quest’ultimo principio finisce, infatti, per aggiungere genericità alla vaghezza della clausola generale di buona fede e induce parte degli interpreti a spostare, nel giudizio di correttezza, l’ago della bilancia verso la parte lesa. Con riferimento al profilo sub b), per ritenere contraria a buona fede la condotta di chi dolosamente illuda la controparte di voler concludere un contratto senza averne la reale intenzione, è sufficiente richiamare l’art. 1439 c.c., il quale stabilisce l’antigiuridicità dell’inganno contrattuale. A proposito dell’individuazione delle specifiche condotte integranti violazione della buona fede, va rilevato come la tesi imperante secondo cui la concretizzazione della clausola generale di buona fede dovrebbe avvenire mediante il richiamo alla solidarietà di cui all’art. 2 Cost. (giurisprudenza dominante) o tramite il rinvio ai canoni etici e sociali diffusi nella società (dottrina quasi unanime), non appaia condivisibile, perché non consente un controllo della motivazione e perché, a causa del pluralismo delle concezioni solidaristiche (68) e dei canoni sociali, consente soluzioni personalistiche ed estranee al codice civile e alle altre leggi ordinarie. Per tale ragione, appare preferibile un’impostazione in forza della quale la decisione concreta attuativa della regola di buona fede debba sempre trovare – ed esplicitare – un aggancio a soluzioni concrete già presenti nel sistema normativo. Ciò chiarito, per quanto riguarda la responsabilità precontrattuale, le fattispecie concrete di cui all’art. 1439 e all’art. 1338 c.c. consentono di affermare che la menzogna, in primo luogo, e la noncuranza, il gratuito disinteresse per gli inconvenienti provocati alla controparte, in secondo luogo, rappresentano condotte contrarie a buona fede. Se così è, allora l’invocazione dell’affidamento per sostenere la slealtà del comportamento ingannevole, pur calzante sotto il profilo descrittivo (69), non appare necessaria e, come si vedrà, espone solo al rischio che un interprete sbrigativo attribuisca al concetto, proprio per la sua genericità, un’importanza eccessiva. La dottrina in discorso trova conferma al rilievo dell’affidamento nel disposto di cui all’art. 1338 c.c., il quale pone l’accento sullo stato soggettivo del danneggiato (70). Su questa stessa norma e sull’art. 1398 c.c., che pure fa riferimento all’assenza di colpa in capo al danneggiato, fa leva pure chi sostiene la tesi per cui l’affidamento del danneggiato rappresenterebbe un elemento costitutivo della responsabilità precontrattuale (71). È vero che il caso del contratto invalido riveste fondamentale importanza nell’ambito della responsabilità nelle trattative, sia perché è l’unica ipotesi normativa specifica, sia perché è proprio la questione all’origine degli studi di Jhering (72), fondatore dei moderni studi sul tema, ma è anche vero che l’inciso dedicato alla “fiducia senza colpa” contenuto nella norma può essere giustificato dalla particolarità della fattispecie. Poiché l’invalidità del contratto dipende oltre che da circostanze di fatto dalla presenza di un divieto legislativo e dal momento che, in linea di principio, non si può invocare la mancata conoscenza della legge, la precisazione appare necessaria. Ha forse ragione lo stesso autore quando rileva che, nell’art. 1338, la mancanza di colpa del danneggiato costituisce un elemento costituivo della fattispecie e che non si tratta di una riduzione del danno a somiglianza di quanto previsto nell’art. 1227 c.c. (73), ma il preciso riferimento all’atteggiamento del danneggiato, assente nella fattispecie generale di cui all’art. 1337, potrebbe ragionevolmente avere lo scopo di impedire che possa agire in giudizio per lamentarsi di un comportamento antigiuridico altrui (mancata comunicazione di un divieto di legge che doveva conoscere) chi ha tenuto il medesimo comportamento antigiuridico (ignoranza colpevole dello stesso divieto di legge). Magari non si tratta di un’applicazione diretta dell’art. 1227, comma I, c.c., ma del principio etico di cui la norma è espressione sì (74). Il rilievo che la fattispecie di cui all’art. 1338 sia il capostipite delle ipotesi di responsabilità precontrattuale e che l’art. 1337 rappresenti l’estensione di questo specifico caso non costringe l’interprete a interpretare la seconda norma sulla ristretta base della prima (75). Dal momento che il legislatore ha inteso allargare la fattispecie a tutte le ipotesi di condotta scorretta, senza menzionare la colpa del danneggiato, l’idea di non ritenere che lo stato soggettivo della controparte debba costituire un elemento necessario della condotta contraria a buona fede appare senz’altro fondata. Trattandosi di una relazione interpersonale, l’atteggiamento psicologico di chi lamenti un comportamento scorretto può assumere certamente rilievo (76), ma, anche in queste ipotesi, non v’è la necessità di ricorrere alla categoria dell’affidamento come elemento costitutivo. Il fatto che, ad esempio, non possa pretendere il risarcimento del danno per mancanza di un’informazione dovuta chi sia già in possesso dell’informazione stessa può essere agevolmente spiegato attraverso la mancanza di nesso causale tra condotta scorretta e danno, come pure la non risarcibilità del danno in capo a chi, in presenza di un’informazione falsa e tale da indurre a proseguire una trattativa impossibile, continui nella trattativa medesima e sostenga spese, pur essendo a conoscenza della falsità, rappresenta un’applicazione dell’art. 1227, comma II. Pure l’art. 1398 richiede la menzione della mancata colpa di chi ha contrattato con il rappresentante, ma allo specifico fine di chiarire che quest’ultimo ha comunque l’onere di controllare il testo della procura. Le due norme, quindi, regolano situazioni affatto diverse rispetto a quella della trattativa unilateralmente interrotta: in quest’ultima ipotesi, l’attore in responsabilità non ha alcun onere di verifica e, se emerge che il ritirato si è comportato in modo subdolo o poco serio, ha senz’altro diritto al risarcimento senza la necessità di dover provare di essere esente da colpa. Anche il livello di fiducia (affidamento) è diverso: nei casi di cui agli artt. 1338 e 1398, il danneggiato pensa che il contratto si sia perfezionato, mentre nel ritiro dalla trattativa, il danneggiato sperava che lo sarebbe stato. La giurisprudenza ci offre, poi, un’ulteriore impiego del concetto: si avrebbe responsabilità per rottura unilaterale solo quando la trattativa abbia raggiunto uno stadio tale da ingenerare affidamento sulla futura conclusione del contratto (77). Questa massima rappresenta la dimostrazione dell’inopportunità di richiamare il principio dell’affidamento. Essa trae spunto dalla letteratura giuridica sopra riportata, ma, a causa della genericità del concetto di affidamento, fraintende il senso in cui è stato invocato. Invero, come si vedrà, lo stato di avanzamento della trattativa costituisce solo una delle variabili per giudicare della lealtà della condotta di chi si ritira, ma non v’è uno stadio prefissato prima del quale ci si possa ritirare senza una motivazione ragionevole e dopo il quale non lo si possa fare. In conclusione, il concetto di affidamento può essere utile a spiegare origine e collocazione dell’art. 1337 e può rappresentare una componente della fattispecie per valutare la ragionevolezza della motivazione di ritiro in rapporto allo stato di avanzamento delle trattative o per giudicare della congruità delle informazioni rese durante le trattative stesse, ma non ha rilievo assoluto e determinante. Molti, invece, lo utilizzano come argomento retorico decisivo per giustificare la protezione della posizione di una parte, senza indicare con precisione quali caratteristiche debba avere lo stato di fiducia per assurgere ad affidamento tutelabile (78), e trascurando il fatto che il livello della fiducia stessa non è il criterio decisivo per la valutazione ex fide bona. Già solo per questa prima ragione, appare opportuno negare centralità al concetto di affidamento. 5.- Come si è anticipato, frequentemente nell’ambito dell’applicazione degli artt. 1175, 1375 e 1337 c.c., gli interpreti, anziché concentrarsi sulla slealtà, pongono l’accento sull’affidamento. Ciò, oltre ad aggiungere incertezza nell’applicazione di una clausola generale, già di per sé vaga, determina lo spostamento dell’attenzione dalla scorrettezza della condotta alla protezione della controparte. Pure la stessa locuzione utilizzata per raggruppare le specificazioni dell’obbligo di buona fede, quella dei “doveri di protezione” (79), sposta l’obiettivo sul controinteressato. Il punto di massima criticità viene raggiunto quando, nell’uso della clausola generale di correttezza, si richiama il principio di solidarietà costituzionale (art. 2 Cost.). Tali modi di ragionare conducono, in modo più o meno spinto, a ritenere che, nei rapporti di affari, l’operatore economico debba farsi carico della posizione dell’altra parte e che, qualora non lo faccia, violi l’obbligo di buona fede. Questa linea interpretativa, tuttavia, non appare adeguata a un’economia liberale privata, proiettata verso l’espansione. In un’economia di questo tipo, la protezione, la solidarietà deve essere garantita dallo Stato, mentre, nella conduzione di affari tra operatori non ritenuti bisognosi di particolare protezione (80), i privati devono essere lasciati liberi di inseguire il proprio egoistico interesse, alla sola condizione di rispettare le buone regole del commercio ricavabili dal sistema normativo. Del resto, solo un’economia prospera può procurare allo Stato le risorse per attuare la solidarietà dell’art. 2 Cost. Risulta preferibile adottare una diversa terminologia: parlare, anziché di doveri di protezione, di doveri di lealtà. L’aggettivo “leale”, derivante dal latino legalis e riportato nella lingua italiana attraverso il francese antico leial, divenuto poi loyal (81), fa oggi riferimento, nel suo significato traslato e moderno, all’osservanza delle regole del gioco. È evidente che, in un “gioco”, la valutazione della correttezza della condotta di un giocatore può essere valutata, in determinate ipotesi, anche in relazione alla situazione dell’altro giocatore, ma questa non è la valutazione decisiva, è solo una componente, mentre il criterio principale è l’osservanza delle regole, alcune delle quali possono ben prevedere il sacrificio dell’interesse dell’altra parte. Questo è ciò che avviene nei rapporti d’affari: ciascun operatore deve poter perseguire il proprio egoistico bene, disinteressandosi delle esigenze dell’altro operatore, purché entro i limiti ricavabili, direttamente attraverso precise norme o indirettamente attraverso la regola di buona fede, dall’ordinamento. Ad esempio, nella conclusione del contratto, ciascuna parte può tentare di spuntare il corrispettivo più alto possibile sfruttando anche i bisogni della controparte, fino ai paletti posti dagli artt. 1447 ss. c.c. In definitiva, tralasciando il richiamo alla solidarietà costituzionale, che appare decisamente non pertinente, l’utilizzo, in tema di buona fede, dei concetti di affidamento e dei doveri di protezione non può essere giudicato errato, nei termini in cui rappresenta una descrizione della posizione del controinteressato all’osservanza della buona fede, ma non risulta opportuno su di un piano di politica interpretativa, perché conduce a offrire soluzioni più spostate verso la tutela piuttosto che sulla leale osservanza delle regole del gioco. L’impostazione qui suggerita, del resto, appare più aderente al tenore della legge: gli artt. 1175, 1337 e 1375, infatti, fanno riferimento alla condotta e non alla protezione dalla condotta stessa. L’inversione interpretativa suscitata dall’utilizzo dell’affidamento e della protezione, lo spostamento della lente dall’autore della condotta sleale a chi la subisce, ricorre anche nella fattispecie del ritiro dalle trattative: molte decisioni sul punto ritengono che vi sia una violazione dell’art. 1337 solo quando le trattative siano giunte a un livello tale di maturazione da aver ingenerato nella controparte l’affidamento sulla certa conclusione del contratto (82). Ma l’erroneità di questa deduzione trapela a un semplice esame: da un lato, la speranza nella positiva conclusione del contratto nasce fin dalle prime fasi della trattativa, e, dall’altro lato, questo affidamento non raggiunge mai un livello di “certezza” (83), in quanto, in assenza di particolari patti o previsioni (contratto preliminare, opzione, proposta irrevocabile), le parti possono sempre legittimamente rifiutarsi di perfezionare l’affare. Certo, è vero che, man mano che i pourparler procedono e l’ossatura del contratto prende forma, le speranze aumentano, ma il livello di queste non è l’elemento scriminante per determinare la violazione della buona fede, quanto solo una delle variabili (84). Invero, anche una trattativa molto breve e priva di approfondimento del contenuto del futuro contratto può essere fonte di responsabilità qualora emerga che sia stata condotta nel consapevole intento di non concludere, così come, all’opposto, il ritiro a trattative ultimate può risultare irrilevante ai fini dell’art. 1337 se dovuto a motivazione ragionevole. Anche se è evidente che, trattandosi di una relazione fra soggetti, la valutazione di una condotta ex fide bona va compiuta in modo dialettico, in quanto uno stesso identico comportamento, quale, nella specie, la conduzione di trattative con successivo ritiro, può essere considerato leale o sleale, pure sulla base delle informazioni che l’autore del ritiro fornisca all’altra parte o di quelle di cui quest’ultima sia comunque in possesso, nonché attraverso la valutazione della ragionevolezza del motivo di ritiro in rapporto con lo stato di avanzamento della trattativa e cioè con il crescere dell’aspettativa nella conclusione del contratto, porre il focus, anziché sulla slealtà del danneggiante, sulle aspettative del danneggiato (affidamento), può condurre a errate applicazioni della clausola generale di buona fede. In sintesi, ai fini di un giudizio di responsabilità precontrattuale a seguito di ritiro, appare opportuno che la valutazione del giudice sia incentrata sulla lealtà o la slealtà dell’autore del ritiro, considerando che le aspettative della controparte rappresentano solo una delle varie indicazioni di fatto utili a tale valutazione. Quindi, vi sarà responsabilità precontrattuale, anche in caso di ritiro a trattativa appena cominciata, se emerga che l’autore del ritiro non aveva alcuna intenzione di concludere il contratto (ad esempio, se ha instaurato la trattativa per far perdere tempo a un concorrente e impedirgli la conclusione di un altro affare) oppure se lo ha fatto per motivi futili (quale quello di chi faccia perdere tempo a proprietario e mediatore solo per il gusto di visionare gli interni di un immobile di cui sia curioso). Non vi sarà responsabilità, nell’ipotesi di ritiro a trattativa ultimata, invece, qualora sia provata una motivazione, pur soggettiva (quale la mancanza di mezzi finanziari), ma ragionevole. La ragionevolezza di tale motivazione dovrà essere soppesata in relazione allo stato di avanzamento delle trattative e alle informazioni fornite all’altra parte (ad esempio, se, dopo un primo inizio della trattativa, una volta conosciute con maggiore accuratezza le condizioni economiche dell’affare, ci si ritiri per mancanza di mezzi finanziari, nulla quaestio; se, invece, il ritiro avvenga a trattativa ultimata, la mancanza di mezzi finanziari potrà essere ritenuta una motivazione atta a prevenire una valutazione di slealtà solo se dovuta a eventi sopravvenuti e non probabili; se, invece, ci si ritiri a trattativa ultimata perché mezzi finanziari non disponibili all’inizio e solo sperati non sono arrivati, non vi sarà responsabilità solo nel caso in cui l’autore del ritiro abbia avvisato di ciò l’altra parte e quest’ultima abbia deciso di procedere ugualmente nella trattativa, accettando il rischio di perdere tempo ed energie). Anche la accennata questione se l’intervento di un’offerta maggiormente vantaggiosa possa rappresentare una motivazione di ritiro tale da escludere una valutazione in termini di slealtà va affrontata nei medesimi termini. Da un lato, il ritiro per tale ragione può non integrare una trattativa scorretta anche qualora intervenga poco prima della conclusione del contratto, da un altro lato, può denotare slealtà anche quando avvenga a trattativa non definita, il tutto a seconda del complessivo comportamento dell’autore del ritiro in rapporto con le informazioni date all’altra parte o di cui questa sia comunque in possesso e con lo stato di avanzamento della trattativa. Chi si avventuri in una trattativa e sia interessato a procurarsi una risorsa generica posseduta da una sfera di persone (ad esempio, un appartamento di circa 100 mq. in una determinata zona) al prezzo minore possibile, ben può valutare diverse offerte e ritirarsi da quelle più dispendiose. Tuttavia, ha il dovere di farlo sin dall’inizio: se si decida a esplorare il mercato non dopo la prima visita dell’appartamento e aver saputo il prezzo, ma solo dopo ripetuti incontri (pur senza aver definito completamente il futuro possibile contratto) che si sarebbero potuti evitare se solo il ritirato avesse avuto riguardo, quest’ultimo, essendosi comportato non lealmente, può incorrere in responsabilità. Oppure se un soggetto stia per vendere una villa di pregio o la sua azienda (o, più frequentemente, le sue partecipazioni nella società titolare dell’azienda) e riceva in limine alla conclusione un’offerta sensibilmente più alta, può ritirarsi senza con ciò risultare sleale. Non può essere, infatti, ritenuto scorretto chi cerchi di vendere al meglio le sue risorse e, dall’altra parte, chi si avventura in una trattativa di questo tipo, sa perfettamente di correre questo rischio. Tanto è vero, che, nel caso di trattative volte alla alienazione di aziende o di partecipazioni sociali, le parti sono solite cautelarsi sul punto, tramite la stipula di patti di esclusiva, lettere di intenti e simili. Naturalmente, chi riceva una proposta migliore, non potrà ritirarsi sic et simpliciter, ma dovrà prima offrire la conclusione alla precedente parte a parità di condizioni, in quanto, se non lo facesse, starebbe a significare che in realtà l’offerta più vantaggiosa era un pretesto per un ritiro immotivato. Per la stessa ragione, qualora la parte originaria si rifiuti di concludere il contratto alle condizioni superiori, l’autore del ritiro dovrà effettivamente perfezionare il contratto più vantaggioso con il nuovo arrivato o, nel caso in cui la seconda trattativa non giunga a buon fine, dovrà tornare dal primo soggetto (il quale, a causa del lasso di tempo trascorso, potrà, tuttavia, liberamente decidere se concludere o no il contratto). Discorso parzialmente diverso occorre fare qualora si manifesti l’interesse ad acquistare un bene infungibile con specifiche caratteristiche, di titolarità di un determinato soggetto, come ad esempio il pacchetto totalitario o maggioritario di una società titolare di una particolare azienda. In tale ipotesi, il ritiro a trattativa inoltrata adducendo di voler acquistare un’altra azienda potrebbe costituire fonte di responsabilità ex art. 1337, in quanto un contraente leale, prima di far perdere molto tempo e significative energie al potenziale alienante, deve individuare a priori fra le diverse occasioni sul mercato quale gli interessi di più. Il ritiro a due diligence ultimata, poi, deve certamente essere fondato su una motivazione più convincente che non un’occasione alternativa, potendo altrimenti ingenerare la convinzione che la trattativa sia stata solo un mezzo scorretto per acquisire informazioni tecniche o commerciali sull’azienda, con conseguenze rilevanti anche sul danno da risarcire, che potrebbe comprendere pure la perdita dei guadagni futuri causati dalla diffusione a concorrenti dei segreti appresi (85). L’esatto punto di vista è sempre quello di valutare l’emersione, a seguito del ritiro, del carattere sleale della trattativa e tale giudizio può diversificarsi a seconda delle diverse possibili, ulteriori circostanze di fatto: ad esempio, se il potenziale acquirente dell’azienda o del pacchetto azionario sia un fondo di private equity anziché una società concorrente, potrebbe anche risultare non sleale un ritiro a trattativa avanzata a causa di una possibilità di mercato più vantaggiosa, come pure per un potenziale acquirente non finanziario ma imprenditoriale potrebbe non comportare responsabilità il ritiro perchè un acquisto alternativo, prima impedito a causa di ostacoli, si sia improvvisamente sbloccato, a condizione, però, che di ciò si sia informato sin dall’inizio il potenziale alienante. Per ragionare diversamente e, cioè, per sostenere che il ritiro a trattativa ultimata implichi automaticamente e, cioè, senza la possibilità di addurre motivi ragionevoli, l’obbligo dell’autore di risarcire il danno, una dottrina qualifica la fattispecie come un’ipotesi di responsabilità “oggettiva” negando rilievo alla slealtà della condotta (86), ma una tale qualificazione non solo collide con il richiamo alla buona fede contenuto nell’art. 1337 e trascura il fatto che l’ordinamento offre strumenti per tutelarsi dal rischio di trattative infruttuose, ma appare incoerente con i principi, sopra richiamati, dell’economia liberale, in cui ciascun operatore deve essere arbitro di perseguire al meglio il proprio egoistico interesse con i soli limiti dell’inganno e della superficiale mancanza di riguardo. In conclusione sul punto, appare opportuno individuare il criterio decisivo per il giudizio di buona fede ai sensi dell’art. 1337 nella lealtà della condotta di chi si ritira. La lealtà va valutata sulla base delle regole del gioco, le quali consentono agli operatori di perseguire il proprio interesse, ritirandosi anche per una motivazione soggettiva, con l’unico limite dell’inganno e della mancanza di serietà, sia nell’instaurazione della trattativa stessa, sia con riguardo alle informazioni fornite o negate (87). Lo stato di avanzamento delle trattative è solo una componente, non necessaria e variabile, della fattispecie di trattativa unilateralmente interrotta contraria a buona fede. Non necessaria, perché vi può essere violazione della buona fede anche in una trattativa embrionale, e variabile, perché lo stato di avanzamento della trattativa non impedisce di ritirarsi, ma costituisce solo un elemento comparativo per giudicare dell’adeguatezza del motivo di ritiro. Quindi, se si vuole utilizzare il concetto di affidamento per qualificare lo stato soggettivo di crescita della fiducia conseguente all’avanzamento della trattativa o per indicare la situazione soggettiva di chi subisce il danno (in quanto solo chi confidi nella serietà altrui spende tempo e danaro nella trattativa), nulla quaestio, purché il concetto rimanga relegato in questi confini e non si pretenda di attribuirgli il ruolo di criterio principale o dominante della valutazione ex fide bona. 6.- Anche il calcolo del danno risarcibile deve discendere dalle considerazioni di cui sopra e, cioè, dai rilievi per cui a) in assenza di particolari patti o previsioni, le parti sono libere di ritirarsi fino a un attimo prima della conclusione così come sono libere di trattare anche con altri, nei limiti dell’inganno e della mancanza di serietà; b) la fonte di responsabilità non consiste nel ritiro a trattativa ultimata, ma nella sleale conduzione della trattativa stessa. Da questi rilievi discende la conclusione, da tutti condivisa, per cui il danno va risarcito nei limiti del cd. interesse negativo (88), vale a dire della «perdita subita» e del «mancato guadagno» (art. 1223 c.c.) subiti dal danneggiato per il fatto di essere stato coinvolto in una trattativa sterile, con esclusione di quanto avrebbe evitato o conseguito nell’ipotesi in cui la trattativa medesima fosse giunta a buon fine e il contratto fosse stato concluso. La conclusione è senz’altro condivisibile: il danno emergente va individuato nelle spese sostenute durante le trattative prive di altra utilità per il danneggiato (89); il lucro cessante, nel guadagno ordinario che il soggetto avrebbe presuntivamente conseguito nel tempo perso nelle trattative. A quest’ultimo proposito, se, ad esempio, la parte che lamenta l’avversa slealtà avesse impiegato 100 ore nelle trattative scorrette e inutili e il guadagno medio ordinario nello svolgimento della sua attività fosse di euro 100 all’ora, il lucro cessante da risarcire sarebbe di euro 10.000. Meno condivisibile appare, invece, l’opinione secondo cui dovrebbe essere risarcito, a titolo di lucro cessante, anche il guadagno che il danneggiato avrebbe potuto conseguire attraverso un altro contratto l (...)

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