Buon senso.

(in Le parole del diritto. Scritti in onore di Carlo Castronovo) 1.- I diversi significati di “buon senso”. «Il buon senso c’era; ma se ne stava nascosto, per paura del senso comune» (1). Di fronte alla peste, che imperversava su Milano sterminando ciecamente i suoi cittadini, la maggioranza delle persone, portatrice del “senso comune”, riteneva che il morbo fosse causato dai cd. untori. Solo alcuni illuminati, dotati di “buon senso”, avevano compreso che si trattava di una malattia infettiva, ma non esprimevano pubblicamente la loro convinzione per paura di essere considerati conniventi con gli untori. Ne “I promessi sposi”, insomma, il senso comune è l’opinione della maggior parte delle persone, mentre il buon senso è la qualità delle persone illuminate. Nella lingua italiana attuale, “buon senso” viene impiegato con molte, diverse sfumature. A volte si allude, in sintonia con Manzoni, a una posizione illuminata o anche, in modo più attenuato, a un orientamento ragionevole ed equilibrato (2). Altre volte, non si considera la distinzione manzoniana e la locuzione viene utilizzata con un significato non distante da quello di senso comune (3). In sintonia con il principio retorico “vox populi vox dei” (4), è, invero, diffusa l’idea che, se una cosa è pensata dalla maggioranza delle persone, sia in qualche modo attendibile. Un’ulteriore variante di significato pure rinvenibile nella lingua italiana è incentrata sulla contrapposizione tra “ragionamento di buon senso, impostato sul piano pratico” (5) e “ragionamento rigoroso, condotto sulla scorta di precise nozioni tecniche”. Spesso chi vuole invitare l’interlocutore a non esaminare troppo profondamente e lungamente una questione per decidere la condotta da tenere e a limitarsi a un esame veloce e istintivo, consiglia di usare, per l’appunto, il buon senso. Oppure fa appello al buon senso chi intenda giustificare davanti ad altri un proprio comportamento non sufficientemente meditato. A volte si usa buon senso anche per fare riferimento a ciò che non è insensato (6). Tale significato lo si riscontra con maggiore frequenza relativamente a una qualità personale piuttosto che alla valutazione di un comportamento. Si parla di “persona di buon senso” nell’uso comune, ed essa non è generalmente intesa come la persona che fa ragionamenti illuminati, ma come chi sia dotato di capacità intellettive non inferiori alla media, vale a dire la persona non insensata. In sintesi, nella lingua italiana, la locuzione buon senso può avere diverse accezioni: a) ragionamento illuminato; b) riflessione ragionevole ed equilibrata; c) opinione della maggioranza; d) ragionamento apprezzabile, ma condotto “a spanne” sul piano pratico; e) valutazione o caratteristica di una persona dotata di normali qualità intellettive. 2.- Il “buon senso” nella legge. Inserendo la locuzione “buon senso” in un motore di ricerca legislativo, si scopre che, al di là di rare menzioni in contratti collettivi di lavoro (7) e in qualche allegato di decreti poco importanti (8), il buon senso non è richiamato dalla legge. Si può rinvenire solo un riferimento indiretto al significato sub e) nell’art. 1435 c.c., là dove si parla di «persona sensata». Infatti, il tipo di individuo tenuto presente dalla norma è quello dotato di capacità intellettive e di un livello di impressionabilità corrispondenti a una persona ordinaria di quell’età, sesso e condizione (cfr. art. 1435). Non coincidente con persona di buon senso nel senso testè indicato è, invece, l’uomo di «normale diligenza» di cui all’art. 1431 c.c. Mentre, nell’accezione sub e), il buon senso è una caratteristica della persona, una qualità che uno possiede o non possiede, la diligenza indica una misura dell’intensità di un comportamento [v. anche art. 1176 c.c. (9)]. E non è un caso che il legislatore del 1942 – quello sì, realmente illuminato – abbia usato i due differenti concetti per le due ipotesi. Nella conclusione di un contratto, le parti devono assumere un atteggiamento “attivo”, per la cura, innanzitutto, dei propri interessi. Nel caso di contratto concluso per iscritto, ad esempio, devono leggere con attenzione il testo. Ecco allora che, se lo fanno usando l’ordinaria diligenza, si possono accorgere del fatto che l’altro contraente è incorso in errore. Invece, se una parte usa violenza nella conclusione di un contratto, l’altra parte, di fronte a essa, se vuol ottenere l’annullamento del contratto, deve dimostrare di essere stato costretto a tenere un atteggiamento “passivo”, di aver dovuto subire la minaccia. E qui vengono in gioco solo le oggettive qualità personali. 3.- Il buon senso in dottrina. In dottrina il concetto di buon senso, proprio a causa della vaghezza del suo significato e della sua mancata menzione nella legge, è poco utilizzato. Quando lo è, viene per lo più richiamato come sinonimo di ragionevolezza (10). Come dimostrano recenti opere monografiche (11), il concetto di ragionevolezza, nonostante la genericità della sua portata linguistica, ha assunto una sua fisionomia e un suo autonomo significato. Nell’ambito dell’interpretazione costituzionale viene utilizzato soprattutto quale chiave interpretativa dell’art. 3: il legislatore ordinario può trattare diversamente situazioni dissimili (purché la dissomiglianza non riguardi sesso, razza, religione), chè questo è proprio il quid della norma giuridica (12), ma occorre che la differenza di trattamento non sia irragionevole (13). Nel diritto privato, la ragionevolezza viene invocata per sostenere un’interpretazione maggiormente rispettosa dell’equilibrio degli interessi in gioco o un’applicazione analogica allargata, che consenta di trattare in modo uguale situazioni pur prive di un collegamento forte con la fattispecie prevista dalla norma, ma per le quali sarebbe per l’appunto irragionevole un diverso trattamento (14). Condivisibili o meno che siano questi utilizzi del concetto di ragionevolezza, è indiscutibile che esso abbia assunto un significato tecnico nel dibattito giuridico, sicché l’accostamento o la sovrapposizione di una locuzione maggiormente plurivoca e atecnica come quella di buon senso non appare proficua e può essere foriera di equivoci. 4.- Il buon senso nella giurisprudenza. Sorprendente è invece il risultato che si ottiene digitando “buon senso” su un motore di ricerca giurisprudenziale (15): 16 le sentenze della Corte Costituzionale che contengono la locuzione (16), più di 400 le sentenze della Suprema Corte e diverse centinaia anche le sentenze di merito. Anche se il numero effettivo va ridotto, in quanto, in un 30% circa di casi, il richiamo al buon senso non è contenuto nella motivazione della decisione, ma nella parte in cui si riporta il contenuto degli atti degli avvocati, il numero di volte in cui la giurisprudenza fa ricorso al concetto di buon senso appare decisamente rilevante. Desta stupore che la giurisprudenza adotti, all’interno della motivazione giudiziaria, che deve essere contraddistinta da rigore semantico al fine di far comprendere in modo esatto al soccombente e ai futuri giudici le ragioni della decisione, un concetto che non trova riscontro nella legge e dal significato così vago come il “buon senso”. Limitando l’indagine alle sentenze della Cassazione in materia di diritto civile, è possibile individuare diversi filoni, all’interno dei quali la locuzione viene impiegata con diversa sfumatura di significato. 5.- Il buon senso come ragionamento non logico o non scientifico, ma intuitivo, ispirato a ragioni di brevità o di rinuncia all’approfondimento. In una sentenza del 2016 (17), la Cassazione ha precisato che «il riconoscimento della competenza di un giudice», previsto in una norma di legge per il caso in cui si intenda far valere un diritto, «costituisce l’evidente riconoscimento che tale azione è proponibile, risultando altrimenti detta affermazione contraria alla logica ed al buon senso». In questo caso la suprema Corte ha evidentemente utilizzato il sintagma per negare la fondatezza di un’affermazione ritenuta (18) incompatibile con un’altra. Rendendosi probabilmente conto che, per dimostrare in modo espresso la logicità dell’affermazione, con esplicitazione di premessa maggiore e premessa minore in modo specifico ed esatto, si sarebbe reso necessario un ragionamento maggiormente approfondito e perciò più faticoso, i giudici hanno richiamato il buon senso nel significato corrispondente a una logica attenuata, intuitiva. In una decisione del 2014 (19), si è fatto ricorso al buon senso per confutare, senza motivare con precisi argomenti, affermazioni ritenute prima facie prive di fondamento. In particolare, la Provincia di Ferrara, per respingere la richiesta di risarcimento di un guidatore che aveva subito un danno a causa dell’uscita di strada in una curva pericolosa, aveva cercato di replicare all’accusa di non aver apposto strumenti di protezione in prossimità della curva, con l’affermazione che, a causa del poco spazio, lo stesso strumento di protezione avrebbe potuto provocare analogo pericolo di incidenti. La Cassazione, allora, per rintuzzare questa asserzione, senza dover stare a spiegare che tipo di accorgimenti avrebbero potuto essere adottati per evitare che le protezioni fossero causa di incidenti (in verità, sarebbe bastato fare riferimento a un dissuasore di velocità …), hanno liquidato come contraria al buon senso l’idea che non sia possibile apporre un sistema di protezione che non faccia correre rischi di incidente. Nella stessa scia può essere collocata la decisione di Cass., 26 gennaio 2010, n. 1538. Non volendo fare ricorso a un ragionamento serrato dal punto di vista logico-giuridico, la Corte ha qualificato come di buon senso e solo genericamente coerente con il principio di vicinanza della prova il precedente orientamento della stessa Cassazione sull’onere probatorio in tema di responsabilità medica. In realtà, sarebbe opportuno che la giurisprudenza approfondisse maggiormente il tema dell’onere della prova, tralasciando ragionamenti fondati sul tenore letterale delle norme che introducono i diritti e rinunciando alla ricerca aprioristica dei cd. elementi costitutivi ed estintivi dei diritti stessi (arg. ex art. 2697 c.c.), dicendo, invece, chiaramente che il vero principio fondante dell’onere della prova è quello di vicinanza e che ogni eventuale deroga al principio o specificazione dello stesso non può che essere il risultato di una scelta legislativa o giurisprudenziale di distribuzione del rischio di eventuali difficoltà di ricostruzione probatoria, espressione, a sua volta, di una scelta di maggiore tutela della posizione di uno o dell’altro dei protagonisti della fattispecie. Sulla medesima linea il passaggio della motivazione di Cass., 31 maggio 2010, n. 13204: la ricostruzione contenuta nella sentenza di primo grado, confermata dalla sentenza di appello impugnata «costituisce questione di fatto, la cui valutazione è rimessa al giudice del merito, ed è insindacabile in sede di legittimità ove sorretta da motivazione congrua e immune da vizi logici e giuridici. Ora, nella fattispecie, l’apprezzamento di sostanziale speciosità dei rilievi formulati dal ricorrente appare improntato a criteri di comune buon senso ed è, in definitiva, convincente». Anche qui, il buon senso costituisce una motivazione sbrigativa, una scorciatoia per affermare che un ragionamento è corretto senza spiegare realmente il perché. In modo pressochè identico argomenta Cass., 9 marzo 2012, n. 3712: «Trattasi, a giudizio del collegio, di apparato argomentativo corretto sul piano logico e giuridico, a fronte del quale i rilievi formulati in ricorso, attraverso la surrettizia evocazione di violazioni di legge, in realtà inesistenti, mirano solo a sollecitare una rilettura dei fatti e delle prove, preclusa in sede di legittimità. E invero tutte le circostanze asseritamente dimostrative della non gravita dell’inadempimento, soprattutto nell’ottica di una pesante slealtà della controparte, sono state già vagliate dal decidente e considerate nell’ambito di una valutazione ispirata a criteri di comune buon senso e a massime di esperienza ampiamente condivisibili – o prive di riscontro o inidonee a sostenere la ricostruzione dei fatti fornita dall’appellante. Ne deriva che il relativo apprezzamento – cha ha carattere di stretto merito – in quanto adeguatamente motivato, è incensurabile in sede di legittimità». Esemplare, infine, una sentenza del 2011 (20), in cui i giudici della suprema Corte hanno usato il buon senso come criterio di soluzione non giuridico di una lite bagatellare. In tutte queste ipotesi, quindi, la Cassazione ha utilizzato la locuzione per giustificare un ragionamento intuitivo, non logico o non scientifico, ispirato a ragioni di brevità o di rinuncia all’approfondimento. 6.- Il buon senso come ragionamento intuitivo nel caso di impossibilità di far ricorso a dati scientifici. Con la sentenza 10 gennaio 2011, n. 292, la Cassazione ha ritenuto conforme a buon senso la quantificazione nel 30% del danno, operata dal giudice di merito, dell’incidenza causale della colpa del danneggato ex art. 1227. comma I, c.c. in un caso in cui il furto di una cassaforte, favorito dai ponteggi incustoditi di un cantiere edile sito a fianco dell’immobile, era stato ulteriormente agevolato dal fatto che il danneggiato non aveva adegutamente nascosto la chiave della cassaforte stessa. Appare evidente come il buon senso sia servito a supplire alla carenza di elementi probatori scientifici o statistici e a giustificare una decisione istintiva. Nella stessa valutazione del materiale probatorio, spesso il giudice non si avvale di ragionamenti rigorosi o strettamente logici, ma procede per intuito. Così Cass., 10 novembre 2010, n. 22818, ha fatto riferimento al buon senso per indicare una valutazione probatoria insindacabile se razionale. Sulla stessa scia la menzione di Cass., 3 marzo 2010, n. 5071: «Trattasi di danni la cui quantificazione non può che avvenire con giudizio equitativo, giudizio che, nella specie, è stato adeguatamente motivato ed appare conforme a principi di equilibrio e di buon senso» o quella di Cass., 13 novembre 2009, n. 24041: «La Corte territoriale ha cioè esplicitato in maniera adeguata le ragioni del suo convincimento, altresì mostrando di aver valutato il materiale probatorio in maniera conforme alle regole della logica e a criteri di comune buon senso. Tanto basta a sottrarre l’esito del suo apprezzamento al sindacato di legittimità». Il buon senso serve, infine, pure per interpretare e dare un rilievo ai motivi del ricorrente non sufficientemente argomentati sotto il profilo giuridico (21). Anche in questi casi, quindi, la locuzione buon senso è stata impiegata per indicare un ragionamento intuitivo, ma qui a causa della impossibilità di far ricorso a dati scientifici. 7.- Il buon senso come ragionamento condivisibile intuitivamente sul piano etico o su di un piano astratto, ma irrilevante in quanto non giuridico. Con la sentenza 23 giugno 2015, n. 12923, la Cassazione, pur ritenendo logici e corretti i ragionamenti del ricorrente volti a contestare la valutazione equitativa del danno morale e non patrimoniale da morte di un congiunto effettuata dal giudice di merito, ha respinto il ricorso in quanto la valutazione non era sindacabile in cassazione. In questo ambito, ha fatto appello al concetto di buon senso per sottolineare, a un tempo, la correttezza di detti ragionamenti e la loro irrilevanza giuridica. In senso analogo si può vedere Cass., 25 marzo 2013, n. 7403, la quale, nell’escludere la responsabilità del datore di lavoro per non aver impedito, con strumenti di protezione, che un superiore gerarchico, con il quale vi era inimicizia, la aggredisse e la malmenasse, ha negato che il datore di lavoro fosse tenuto a predisporre detti strumenti di protezione. Ciò sulla base del ragionamento secondo cui l’art. 2087 c.c. «riconnette la responsabilità del datore di lavoro alla violazione degli obblighi comportamentali imposti da norme di legge o suggeriti dalle conoscenze sperimentali o tecniche del momento, mentre nella specie si verserebbe in un obbligo comportamentale suggerito, semmai, dal buon senso e dal comune sentire (tenuto conto delle specifiche denunce della sottoposta nei confronti del Capo ufficio), che nulla hanno a che vedere con il dovere di protezione ». In queste ipotesi, il termine è stato utilizzato per esprimere apprezzamento verso un ragionamento, ma un apprezzamento non tecnico sul piano giuridico e quindi irrilevante a fini processuali. 8.- Il buon senso come ragionamento del tutto ovvio o non insensato. In Cass., 13 ottobre 2010, n. 23277, il criterio di elementare buon senso è usato per respingere l’eccezione del Comune di Sant’Antimo, secondo cui, dal momento che c’erano lavori da una parte della strada, il danneggiato (inciampato in un tombino instabile non segnalato posto nella parte della strada in cui c’erano lavori) avrebbe dovuto camminare dall’altra parte della strada stessa. I giudici hanno, infatti, precisato che, secondo buon senso, in assenza di segnalazioni di pericolo, un passante può camminare costeggiando la strada su uno qualsiasi dei due lati. Qui il buon senso è stato utilizzato a fini retorici, al fine di giustificare un ragionamento ovvio. La locuzione può essere quindi intesa nel significato di “non insensato”, per alludere al fatto che il ragionamento contrario sarebbe stato assurdo. Cass., 18 luglio 2011, n. 15729, ha ritenuto irrilevante un errore contenuto in un avviso d’asta, in quanto, sulla base di criteri di comune buon senso, e considerati altri indici di fatto, i partecipanti all’asta dovevano essersi senz’altro accorti dell’errore. Anche in questa ipotesi il buon senso viene adottato nel significato di capacità di comprensione di persone non insensate: un significato affine a quello di cui all’art. 1435 c.c. Pure Cass., 1 dicembre 2000, n. 15380 parla di buon senso comune nel significato di comportamento delle persone normali. Per Cass., 28 ottobre 1993 n. 10718, normale buon senso è la capacità di comprensione dell’uomo medio, concetto utilizzato per valutare l’idoneità della condotta dell’altro contraente a trarlo in inganno ai fini dell’azione di dolo. In questo senso anche la decisione di Corte d’Appello di Roma oggetto di esame in Cass., 16 marzo 2006, n. 5851. App. Perugia, 12 luglio 1991, citata da Cass., 8 marzo 1995, n. 2719, ha usato il buon senso nel significato contrario a condotta insensata, quale sarebbe quella di concedere in godimento gratuitamente un bene senza consentire al concedente di chiederne la restituzione e rimettendo la fine del godimento alla unilaterale volontà del concessionario (nella specie: cabina elettrica che l’ENEL pretendeva di usare gratuitamente fino a quando avesse voluto, addirittura per fornire energia elettrica anche a terzi non previsti dal contratto originario). Secondo Cass., 12 gennaio 1989, n. 93, è contraria a logica e buon senso la pretesa di estendere una prelazione, dal testo non univoco e priva del consueto patto di arbitraggio (22), anche alle alienazioni a titolo gratuito, perché in tal modo si finirebbe per impedire le alienazioni a titolo gratuito, dal momento che, potendosi esercitare la prelazione senza alcun onere, i titolari del diritto di prelazione l’eserciterebbero sempre. Cass., 27 marzo 2013, n. 7749, ha utilizzato buon senso come sinonimo di intelligenza, di capacità di comprensione delle parti. Insomma, un significato affine a quello della «persona sensata» di cui all’art. 1435 c.c. Nella specie, la Corte ha ritenuto che la citazione davanti a “giudice unico di primo grado di Genova” potesse essere interpretata usando il buon senso come citazione davanti al Tribunale dal momento che la controversia era in tema di beni immobili. Cass., 20 novembre 2003, n. 17651, parla di «logica elementare e comune buon senso» per rimarcare l’ovvietà di ragionamenti come quello contenuto nella sentenza, secondo cui, in caso di mancato avviso al pubblico di un ufficio postale che una determinata operazione avrebbe potuto essere effettuata solo fino a una determinata ora, il rifiuto di effettuare tale operazione oltre quell’ora stabilita avrebbe provocato proteste. Infine, una serie di sentenze hanno escluso che gli impiegati di banca preposti al pagamento degli assegni siano «tenuti a dotarsi di una solida competenza grafologica, potendosi far loro carico soltanto di non aver rilevato nel titolo pagato difformità morfologiche strutturali della scrittura oppure cancellature visibilmente apparenti o accertabili con media capacità o con normale buon senso» (23). Tutti casi, quindi, in cui buon senso è stato utilizzato come sinonimo di ragionamento o persona non insensati. 9. Conclusione. Come si può osservare, i supremi giudici civili utilizzano la locuzione buon senso in due delle varie sfumature rinvenibili nell’italiano corrente: il significato di cui sopra sub d), cioè, come ragionamento apprezzabile, ma condotto “a spanne” sul piano pratico e il significato sub e) equivalente a valutazione o caratteristica di una persona dotata di normali qualità intellettive. Nessuna critica può essere sollevata nei casi in cui la nozione viene richiamata facendo chiaramente capire che si tratta di un ragionamento giuridicamente irrilevante (v. sopra par. 7) o di un ragionamento che non può, per sua natura, essere fondato su rigorosi argomenti tecnico-scientifici (v. sopra par. 6). Perplessità suscitano invece le motivazioni in cui i giudici invocano il buon senso come scorciatoia per evitare una riflessione possibile e quindi doverosa (v. sopra par. 5). Comprensibile e giustificabile, infine, anche se forse, in alcuni casi, con maggiore impegno, potrebbe essere evitato, il ricorso al buon senso per indicare ragionamento o persona non insensati (v. sopra par. 8). Non si rinvengono nelle sentenze gli altri tre possibili significati di buon senso, quello sub c), collegato all’opinione della maggioranza e quello sub (...)

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1 Comment

One Reply to “Buon senso.”
  1. Desidero complimentarmi con il professore per l’approfondimento completo e pieno di “Buon Senso”. La lettura è stata davvero piacevole.

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