Etica, diritto e buona fede

1.- Il problema del rapporto tra etica e diritto è estremamente complesso, anche perché risente delle questioni legate alla definizione degli stessi concetti di etica e di diritto.

Volendo attribuire – ai fini del presente lavoro – un senso convenzionale ai due concetti, si può affermare che etica è un insieme, dal contenuto indistinto e mutevole nel tempo, di precetti, vale a dire di doveri di comportamento o di divieti, diffusi in una determinata comunità. Le conseguenze delle infrazioni a tali precetti sono anch’esse vaghe, nonché eventuali e vanno dall’esclusione sociale, alla riprovazione, espressa o tacita, al senso di colpa individuale (quando la regola morale sia stata introitata dalla persona, andando a far parte dell’inconscio sociale).

Nella morale non istituzionalizzata (¹), le regole possono anche essere scritte (ma se ciò avviene, accade in modo occasionale, su iniziativa individuale, e il risultato è naturalmente soggettivo e discutibile), ma sono per lo più orali e tralatizie. Diversa è la morale istituzionalizzata, che ha sedi ritenute competenti a scrivere le regole e a valutare se le azioni vi rispondano. L’esempio paradigmatico è quello delle religioni strutturate. La morale istituzionalizzata somiglia maggiormente all’ordinamento giuridico rispetto a quella non istituzionalizzata, ma si distingue comunque per le sanzioni. Differentemente dalle pene morali, invero, le sanzioni giuridiche, qualora non eseguite spontaneamente, sono imposte con la forza dello Stato.

Nelle società in cui le regole religiose sono avvertite come cogenti da una consistente parte della popolazione e alle infrazioni consegue immancabilmente l’irrogazione di pene, l’ordinamento religioso assume carattere di giuridicità, se si accoglie la teoria istituzionalista del diritto (Santi ROMANO, L’ordinamento giuridico, Sansoni, 1962).

Le regole giuridiche, vale a dire – sempre convenzionalmente – l’insieme delle leggi, delle massime giurisprudenziali e delle opinioni dei dottori, destinate agli appartenenti a un determinato Stato, sono, invece, per lo più scritte (fa eccezione la consuetudine) e le singole parole di cui è formato il testo, nonché la consecuzione delle parole stesse, sono certe e incontestabili nella loro esistenza.

A parte qualche norma isolata, di cui forse si potrebbe mettere in dubbio la giuridicità, sostenendo che contenga mere affermazioni di carattere etico prive di conseguenze sul piano legale (si pensi a «il figlio deve rispettare i genitori» contenuto nell’art. 315-bis, comma IV, c.c.), la violazione delle regole giuridiche comporta conseguenze specificamente determinate. Le sanzioni sono anch’esse di applicazione eventuale, ma l’eventualità non ha lo stesso carattere delle violazioni etiche, e cioè non ha natura occasionale e imprevedibile, ma dipende solo dal grado di efficienza dello Stato (e, in alcuni casi, dall’iniziativa della parte lesa). Le conseguenze delle violazioni giuridiche hanno contenuto diverso dalle sanzioni morali e consistono in obblighi di pagamento di somme di danaro, in obblighi di consegna di beni oppure in limitazioni alla libertà personale.

L’etica può coprire ogni campo della vita, persino nei suoi aspetti non relazionali (anche in solitudine l’uomo può infrangere regole morali); il diritto invece si occupa solo delle relazioni tra uomini. Inoltre, a meno di accogliere la finzione della norma generale esclusiva di Zitelmann o di ricorrere al dogma di completezza dell’ordinamento giuridico (²), si può rilevare come la sfera di operatività del diritto sia parziale, cioé non copra tutti gli aspetti della vita di relazione (nessuno penserebbe di rivolgersi a un giudice perché un amico ha infranto la promessa di recarsi con lui in vacanza).

In sintesi, le regole etiche sono discutibili nella loro esistenza e nel loro contenuto, mentre le regole giuridiche sono incontestate nell’esistenza e nel contenuto, anche se di incerta interpretazione e applicazione.

2.- La sovrapposizione e la contaminazione tra diritto ed etica si verifica sotto diversi profili.

A. Molte norme giuridiche riproducono regole etiche diffuse nella maggioranza della società oppure quelle seguite dal gruppo di potere che domina nella società.

B. Le concezioni etiche dell’interprete influenzano l’attribuzione di significato ai precetti giuridici.

C. Alcune norme giuridiche rinviano a regole morali. Il richiamo al buon costume (artt. 1343 e 2035 c.c.) è un riferimento alla morale sessuale (e, secondo alcuni, anche all’etica commerciale). L’art. 2034 c.c. sull’irripetibilità dell’adempimento di obbligazioni naturali fa espresso riferimento ai «doveri morali o sociali». Per molti, anche la clausola generale che impone il dovere di comportarsi secondo buona fede (il presente discorso non riguarda le regole che, come, ad esempio, l’art. 1153 c.c., intendono per “buona fede” lo stato soggettivo di chi ignora di ledere l’altrui diritto) rinvierebbe alle concezioni etiche più diffuse nella società. Con questa norma giuridica “in bianco” o senza fattispecie, il legislatore avrebbe delegato al giudice il potere di riempimento e tale operazione dovrebbe avvenire tramite il riferimento ai canoni morali dominanti.

Tuttavia, si possono sollevare dubbi su questa interpretazione della clausola di buona fede.

Mentre l’art. 2034 menziona espressamente i comportamenti morali dei consociati, comportamenti che rimarrebbero su di un piano extragiuridico se non fossero direttamente richiamati dalla legge, e il concetto di “buon costume” rappresenta indubbiamente un canone di comportamento etico-sociale che, in assenza di rinvio normativo, sarebbe estraneo alla sfera legale, diversamente, non è detto che la nozione di “buona fede” o “correttezza” faccia riferimento a condotte etiche che sarebbero non giuridiche ove non inserite nell’ordinamento.

Qui le ipotesi sono due: o con “buona fede” si allude genericamente al corretto comportamento sul piano relazionale umano (salvo poi il problema di stabilire a quali criteri si debba ricorrere per accertare cosa si intenda per comportamento virtuoso) oppure a tale concetto si riconosce un significato tecnico derivante dal complesso delle norme giuridiche.

A quest’ultimo proposito, va rilevato per inciso come si rinvengano nell’ordinamento, principalmente in tema di contratto, molte regole che costituiscono specifica concretizzazione dell’obbligo di buona fede e come la stessa clausola generale di correttezza sia stata oggetto di cospicua elaborazione da parte dei giuristi, sempre in materia di obbligazioni e contratti.

Chiuso l’inciso, il principio di democraticità della legislazione e di affidabilità delle contrattazioni conducono certamente a prediligere la seconda alternativa. Invero, consentire di applicare la regola di buona fede tramite l’adozione dei principi etici diffusi nella società implica – proprio a causa del pluralismo etico e della correlativa impossibilità di individuare regole morali comuni a tutti – l’imprevedibilità delle decisioni (mentre l’utilità del contratto per l’economia riposa sulla vincolatività e sulla certezza di effetti degli impegni assunti dalle parti). Il criterio di soluzione della vertenza diventa inevitabilmente la personale convinzione etica del singolo giudice, soggetto non designato tramite elezioni popolari.

Nel nostro ordinamento, tale incertezza risulta ancora maggiore, poiché – con evidente forzatura, dato che si tratta di una norma di principio diretta al legislatore ordinario – la giurisprudenza collega il dovere di buona fede alla solidarietà indicata nell’art. 2 Cost. (anch’esso concetto vago a pluralista, caro a dottrine politiche molto diverse fra loro). Il richiamo alla solidarietà non solo snatura l’etica liberale degli affari, improntata non a solidarietà, quanto al leale gioco di opposti interessi, ma, considerata la prevalenza gerarchica della fonte costituzionale, consente al giudice di imporre la sua personale opinione di solidarietà, trascurando la visione sistematica derivante dal codice civile e dal complesso delle altre norme ordinarie e la cospicua elaborazione del concetto antecedente l’entrata in vigore della nostra carta suprema.

Diversamente, optare per la seconda alternativa, e interpretare quindi la clausola generale di buona fede estraendo il criterio decisorio dal complesso di norme che ne costituiscono espressione, significa ancorare la discrezionalità del giudice alla volontà del legislatore e garantire maggiore prevedibilità delle soluzioni.

Ciò non costituisce un ritorno alla giurisprudenza dominante fino agli anni ’70 del secolo scorso, secondo cui la buona fede rileva solo in presenza di norme specifiche che ne costituiscano concreta applicazione e che porta di conseguenza alla vanificazione degli artt. 1175 e 1375 c.c. (Cass. n. 357/1963; n. 3250/1977).

Invece, l’impostazione qui proposta consente al giudice maggiore apertura e di non limitarsi all’applicazione piana o analogica delle norme concreta espressione di buona fede.

Se nel codice mancasse la clausola generale di buona fede, le norme specifiche che a essa si ispirano potrebbero essere adottate solo nei casi da esse previsti o nei casi simili, mediante analogia. L’esistenza della norma generale, invece, consente di uscire dai confini dell’analogia in senso stretto, permettendo di trarre il criterio di decisione anche da norme settoriali o particolari.

Per fare un esempio, al fine di riconoscere il risarcimento del danno provocato da un recesso sorprendente in un contratto (atipico) di concessione di vendita si può estrarre il criterio di decisione da norme presenti in leggi speciali (agenzia, affiliazione commerciale, subfornitura) che offrono tutela a chi, in situazione di dipendenza economica, abbia ragionevolmente confidato nella prosecuzione del rapporto. La Corte di Cassazione (n. 20106/2009) è giunta alla stessa conclusione di esigenza di tutela del concessionario di vendita, ma limitandosi al generico richiamo della regola di buona fede e della solidarietà costituzionale.

La differenza tra i due metodi è evidente: nel primo caso, la motivazione, che rappresenta una sorta di analogia allargata, è controllabile e, all’occorrenza, confutabile, mentre un ragionamento fondato solo sulla solidarietà non è discutibile se non facendo ricorso a diversi apriorismi etici.

4. L’etica è pure fonte autonoma di diritto. Gli usi o consuetudine di cui all’art. 1, numero 4, delle preleggi c.c., ammessi solo in assenza di previsioni di legge, altro non sono se non regole morali talmente forti da essere ritenute vincolanti anche sul piano giuridico. Si tenga tuttavia conto che questo ruolo dell’etica è più teorico che pratico, perché attraverso le norme espresse, l’analogia legis e l’analogia iuris, i giudici riescono a motivare le proprie decisioni senza fare ricorso alla consuetudine.

5. Poiché una delle regole etiche più diffuse è l’obbligo di rispettare la legge, le regole giuridiche, anche se, al momento dell’emanazione, non siano espressione di precetti morali comunemente accettati, possono finire con assumere anche valore etico.

L’infrazione della promessa verbale di fare un regalo di valore non modico, che può confliggere con la massima etica per cui le promesse vanno mantenute, potrebbe non essere oggetto di riprovazione sociale, proprio in virtù della regola giuridica (art. 782 c.c.), in forza della quale, per questo genere di regali, occorre la forma dell’atto pubblico.

La circostanza che la legge consideri incauto questo genere di promesse quando formulate superficialmente, tanto da ritenerle inefficaci, può indurre la diffusa convinzione che la ritrattazione delle stesse non sia contraria alla morale.