Il principio consensualistico. Parte seconda – I contratti reali


– Articolo di Fiorenzo Festi, Professore ordinario di diritto privato

Indice dell’articolo:
Parte I – Origine e ratio del principio
Parte II – I contratti reali
Parte III – Differimento effetto reale
Parte IV – Sul contratto reale atipico


7.- Contratti reali.

Nel nostro ordinamento, il principio consensualistico subisce, però, alcune deroghe, la più importante delle quali è rappresentata dall’esistenza della figura dei contratti cd. reali, che si differenzierebbero per l’appunto dalla categoria generale dei contratti ad effetti reali di cui all’art. 1376 cc.

Sono definiti reali quei contratti che si perfezionano, oltre che con i requisiti di cui all’art. 1325 cc, anche con la dazione della cosa, tanto che, se quest’ultima manca, il contratto è nullo o comunque non perfezionato. Tra questi si sogliono menzionare il mutuo, il comodato, il deposito, il pegno, la donazione di modico valore, il riporto, il sequestro convenzionale e il contratto estimatorio.

A ben vedere, però, non tutti questi contratti rappresentano una vera e propria deroga al principio consensualistico.

8.- Comodato.

Riguardo al comodato, si suole rilevare come, effettivamente, la consegna, menzionata dall’art. 1803 cc, comma I, rappresenti un elemento fondamentale. Trattandosi di contratto essenzialmente gratuito, come prevede il capoverso del medesimo art. 1803, infatti, si ritiene che il mero impegno a dare in comodato non possa vincolare il comodante.

Insomma, la situazione tipo presupposta dal legislatore sembra essere quella in cui qualcuno, generalmente su richiesta di un amico o di un conoscente, acconsenta a concedergli gratuitamente il godimento della propria casa. In questa situazione, appare giusto consentire al promittente di cambiare idea, finchè il godimento non sia iniziato.

Il comodato si pone ai confini dei rapporti di cortesia, come rilevano i lavori preparatori del c.c. La legge, pertanto, si occupa unicamente di disciplinare le relazioni che si creano tra le parti successivamente alla consegna del bene, tra le quali, in particolare, l’obbligo di restituzione del comodatario.

In definitiva, il mero impegno a concedere in comodato non viene ritenuto vincolante; una volta consegnato il bene, invece, la situazione viene ritenuta suscettibile di giuridica tutela e disciplinata come contratto tipico.

9.- Mutuo.

L’origine della realità del contratto di mutuo è sostanzialmente la medesima del comodato. Gli storici riportano, infatti, che nel diritto intermedio, a causa del divieto canonico dell’usura, era vietata la stipulazione di mutui onerosi, sicchè anche per questo contratto si concludeva che, avendo natura gratuita, il nudo patto non poteva vincolare il promettente e solo dopo la consegna del danaro o degli altri beni fungibili la legge doveva intervenire a disciplinare l’obbligo di restituzione dei beni stessi in capo al mutuatario.

Nell’epoca moderna, l’onerosità del mutuo è non solo meritevole di tutela, ma rappresenta addirittura l’ipotesi normale secondo il primo comma dell’art. 1815 cc. Su questa base il nostro ordinamento riconosce con l’art. 1822 cc, rubricato “promessa di mutuo”, e, secondo alcuni, anche con l’art. 1842 cc, sull’apertura di credito bancario, la liceità e la vincolatività del patto, composto unicamente dai requisiti di cui all’art. 1325 cc, con cui le parti si impegnino rispettivamente a consegnare e a ricevere beni a titolo di mutuo.

In conclusione, la consegna di cui è rimasta comunque traccia nella definizione dell’istituto contenuta nell’art. 1813 cc, può essere, secondo l’interpretazione preferibile, ritenuta un elemento indefettibile per la perfezione del contratto solo nel caso di mutuo gratuito non nel caso normale di mutuo con interessi.

10.- Donazione di modico valore.

In relazione alla donazione di modico valore, l’art. 783 cc, comma I, include espressamente la traditio, come alternativa all’atto pubblico, tra i requisiti essenziali del contratto, la cui mancanza determina l’invalidità del contratto stesso. La ragione di tale previsione non è lontana dal motivo della realità dei contratti di comodato e di mutuo gratuito: anche in questo caso non si ritiene giusto ritenere vincolante la mera promessa di regalare.

Secondo il nostro codice, la donazione, non di modico valore, per essere valida deve necessariamente rivestire la forma dell’atto pubblico con la presenza irrinunciabile dei testimoni, al fine di controllare la reale, consapevole volontà del disponente. Per i beni di modico valore, invece, in relazione ai quali sarebbe irragionevole pretendere la forma pubblica (anche perché verrebbe a costare più l’onorario del notaio rispetto al bene donato) il legislatore, ribadendo l’insufficienza dell’accordo verbale, richiede, in alternativa, la spoliazione da parte del donante, in quanto si può ragionevolmente ritenere che in tal modo il disponente si renda conto della perdita.

11.- Pegno.

Per il pegno la ragione è differente: in questo caso lo spossessamento del debitore serve ad opporre la garanzia ai terzi. Caratteristica del pegno è, infatti, di essere una garanzia reale e munita del diritto di sequela. Trattandosi di beni mobili, se la materiale disponibilità del bene rimanesse in capo al debitore pignoratizio, sarebbe consentito ai terzi non a conoscenza del pegno di acquistare efficacemente la cosa libera da vincoli attraverso il conseguimento del possesso del bene stesso, ai sensi dell’art. 1153 cc, commi I e II. Esistono, comè noto, delle ipotesi di pegno senza spossessamento, ma in tali casi la legge introduce accorgimenti (si pensi alla marchiatura) per portare a conoscenza dei terzi l’esistenza della garanzia.

12.- Deposito.

Il discorso a proposito del contratto di deposito, che si presume gratuito, è analogo a quello relativo al comodato.

Nulla però impedisce di configurare un deposito oneroso che secondo i più potrebbe perfezionarsi in modo consensuale prima della consegna (nel comodato questo non è possibile perché il comodato è essenzialmente gratuito e l’inserimento di un corrispettivo porta a configurare un diverso contratto: locazione).

13.- Riporto.

Quanto al riporto, si ritiene che la realità abbia lo scopo di impedire operazioni allo scoperto da parte del riportato e di frenare, quindi, operazioni eccessivamente aleatorie. Si noti che gli usi di borsa prevedono anche accordi di riporto senza consegna.

14.- Sequestro convenzionale.

Nel sequestro convenzionale il requisito della consegna non è stabilito espressamente come necessario per la perfezione del contratto, ma è previsto incidentalmente con l’espressione «due o più persone affidano ad un terzo» contenuta nella definizione del contratto di cui all’art. 1798 cc.

In realtà le norme dedicate alla regolamentazione dell’istituto si limitano a disciplinare la situazione che si viene a creare successivamente alla consegna con norme suppletive, ma lasciano ampio spazio alla privata autonomia in base all’art. 1799 cc.

Anche per tale ragione nulla osta, secondo l’opinione dominante, alla efficacia di accordi consensuali tra i due contendenti ed il terzo, con la conseguenza che, qualora il terzo si rifiuti di prendere a custodia la cosa, potrebbe essere tenuto al risarcimento del danno. Naturalmente, nel caso di inadempimento da parte dei contendenti, il terzo non avrà l’interesse all’adempimento in forma specifica, ma solo al risarcimento del danno equivalente al mancato compenso.

15.- Contratto estimatorio.

Nel contratto estimatorio, infine, il legislatore si occupa di disciplinare ciò che avviene successivamente alla consegna, perché la peculiarità del contratto consiste proprio nel potere di disposizione da parte dell’accipiens di un bene che gli è stato consegnato e che diventa dell’accipiens quando sia venduto a terzi o non venga restituito. Nulla, perciò, osta alla liceità e vincolatività di un accordo anteriore alla consegna.

16.- Osservazioni di sintesi.

In definitiva, il semplice consenso (con gli altri requisiti dell’art. 1325 cc) non può operare nel nostro ordinamento in alcuni contratti gratuiti (comodato, mutuo gratuito, donazione di modico valore, deposito gratuito).

Inoltre, non è sufficiente a creare la garanzia reale: in tal caso occorre trovare un modo (consegna, marchiatura, iscrizione per l’ipoteca, ecc.) per rendere conoscibile ai terzi il patto di costituzione della garanzia, che, tra le parti, è però valido e vincolante.

Al di fuori di questi casi, non si può parlare di deroghe al principio consensualistico e il legislatore richiede o si riferisce alla consegna per altre ragioni.

SEGUE – Parte III – Differimento effetto reale

Il Settimanale, Open

Avvocato in Modena. Professore ordinario di diritto privato.

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