Il principio consensualistico. Parte terza – Differimento effetto reale


– Articolo di Fiorenzo Festi, Professore ordinario di diritto privato

Indice dell’articolo:
Parte I – Origine e ratio del principio
Parte II – I contratti reali
Parte III – Differimento effetto reale
Parte IV – Sul contratto reale atipico


17.- Vendite a effetti reali differiti.

Nel nostro ordinamento vi sono altresì contratti, normalmente consensuali, che tuttavia, al momento della conclusione, non producono direttamente e immediatamente l’effetto traslativo, ma solo effetti obbligatori. Trattasi della vendita di cosa altrui (art. 1478 cc) e della vendita di cose future (art. 1472 cc). In tali ipotesi, per effetto del consenso, il venditore assume l’obbligo, rispettivamente, di acquistare la cosa dal terzo o di realizzare la cosa, e il trasferimento della proprietà si verifica solo a seguito dell’acquisto dal terzo o della venuta a esistenza.

Con riferimento a detti contratti, però, si sottolinea che la mancanza di effetto traslativo non dipende dalla non applicazione del principio consensualistico, ma dalla mera presenza di ostacoli pratici alla sua operatività. Il trasferimento del diritto reale, infatti, che si realizza in seguito, se e quando la cosa viene acquistata dal venditore presso il terzo, nel caso di vendita del bene altrui, o se e quando la cosa viene a esistenza, nel caso di vendita di bene futuro, deriva pur sempre dall’orginario consenso contrattuale.

Per tale ragione, parte della dottrina preferisce – per descrivere queste figure negoziali – adottare la dizione di “vendite a effetti reali differiti” anziché quella tradizionale di “vendite a effetti obbligatori”.

18.- Pagamento traslativo del mandario senza rappresentanza ad acquistare immobili.

Un’ipotesi in cui si potrebbe dubitare dell’operatività del principio consensualistico è quella del mandato senza rappresentanza ad acquistare beni immobili.

Secondo l’art. 1706 cc, comma II, il mandatario il quale acquisti cose immobili (o beni mobili registrati) per conto del mandante ma in nome proprio, «è obbligato a ritrasferirle al mandante».

Prima facie, parrebbe quindi di essere di fronte a una separazione tra titolo d’acquisto e modo di acquisto, vale a dire a un meccanismo simile a ciò che avviene in Germania, in cui il trasferimento del diritto reale avviene solo con l’intavolazione.

In realtà, la dottrina più autorevole non ritiene che l’art. 1706 cc costituisca una deroga al principio consensualistico. In particolare, Mengoni sottolinea che «il principio causale significa che il contratto non esaurisce la sua funzione nella costituzione di obbligazioni, ma esplica pur sempre il ruolo di antecedente causale del trasferimento, ossia di elemento della fattispecie traslativa, la quale deve peraltro essere integrata da un fatto successivo alla formazione del consenso. In nessuno di questi casi nasce dal contratto un’obbligazione di dare in senso tecnico, cioè nel senso di obbligazione di porre in essere un autonomo atto traslativo del diritto, necessario e sufficiente a produrre il mutamento giuridico, il quale pertanto sarebbe indipendente dalla validità del precedente contratto obbligatorio. Ciò è vero anche per il mandato ad acquistare beni immobili o mobili registrati, sebbene la legge parli di obbligo del mandatario di “ritrasferire” il bene al mandante (art. 1706, comma II, c.c.) … la causa del trasferimento al mandante del diritto acquistato dal mandatario è pur sempre il mandato, integrato dalla dichiarazione del mandatario diretta al “ritrasferimento” dell’immobile, la quale è necessaria per fornire al mandante un titolo idoneo alla trascrizione (contro il mandatario)».

Che l’effetto reale sia da riconnettere al contratto di mandato è, peraltro, confermato dal primo comma dello stesso art. 1706, dedicato al mandato senza rappresentanza ad acquistare beni mobili. La norma, infatti, prevede che, a seguito dell’acquisto in nome proprio da parte del mandatario, il mandante possa senz’altro «rivendicare» le cose e l’utilizzo dell’espressione rivendicare conferma senza dubbi che il mandante ne è già divenuto proprietario (cfr. art. 948 cc).

In definitiva, il trasferimento del bene dal mandatario senza rappresentanza al mandante, classificato come esempio di cd. pagamento traslativo, non può essere qualificato come atto di disposizione in senso tecnico, cioè, con lo stesso significativo che il concetto assume nel diritto tedesco, in quanto la formalità necessaria per il trasferimento non costituisce un atto astratto, bensì un atto che trova la sua giustificazione causale nel precedente negozio consensuale.

Una conseguenza di questa osservazione è che, secondo parte della dottrina, non sarebbe sufficiente per la validità dell’atto traslativo da parte del mandatario l’esistenza di un precedente negozio causale, ma, quando si tratti di un effetto traslativo per il quale è necessaria la forma ad substantiam, l’atto traslativo debba obbligatoriamente recare il riferimento al negozio causale medesimo (cd. expressio causae).

19.- Trasferimento dei titoli di credito.

Si discute se il principio consensualistico operi con riguardo al trasferimento dei titoli di credito. Il dibattito origina dal tenore delle norme codicistiche che fanno riferimento alla consegna (art. 2003 cc per i titoli al protatore) oppure all’annotazione del nome dell’acquirente sul titolo e nel registro dell’emittente (art. 2022 cc per i titoli nominativi) come elementi necessari per il «trasferimento» del titolo.

Appare preferibile la tesi, fatta propria dalla giurisprudenza della Cassazione in tema di titoli azionari, in base alla quale, se è vero che «Il momento traslativo della proprietà di azioni nominative, nel caso di trasferimento mediante girata (art. 2023 cc), si produce quando sia stata apposta sul titolo la girata piena» è anche vero che «Il cd. trasfert tanto qualora si discuta di trasferimento cd. per traslazione (art. 2022 cc), quanto nei casi, come quello di specie, di trasferimento per girata (art. 2023 cc) – non costituisce mai condizione di perfezionamento dell’acquisto o di produzione dell’effetto reale traslativo della proprietà del titolo. Esso attiene alla fase esecutiva, certificativa, del trasferimento, incidendo soltanto sulla legittimazione del nuovo socio; il quale, peraltro, pur non potendo esercitare alcun diritto sino a quando non si sia provveduto alle predette formalità (salvo quello di partecipare alle assemblee con le modalità previste dalla L. 29 dicembre 1962, n. 1745, art. 4), è pur sempre titolare del diritto di proprietà sul titolo. In altre parole, è vero che il possessore di un titolo nominativo è legittimato all’esercizio del diritto in esso menzionato per effetto dell’intestazione a suo favore contenuta nel titolo e nel registro dell’emittente (art. 2021 cc). Ed è vero che, in tema di società per azioni, le formalità del trasfert sono necessarie per l’acquisto della legittimazione all’esercizio dei diritti sociali».

Conseguenza di ciò è che «dinanzi alla regolarità del trasferimento mediante serie continua di girate, il compimento delle formalità previste dalla legge (artt. 2021-2023 c.c.), ivi compresa l’iscrizione nel libro dei soci, non è affidato a un potere discrezionale della società, la quale è tenuta a dar corso ai relativi adempimenti una volta verificata la conformità a diritto del trasferimento dei titoli».

Insomma, questa ipotesi funziona in modo simile al pegno: l’accordo è sufficiente a vincolare i contraenti, mentre le formalità servono per poter opporre il negozio ai terzi. Del resto, l’accordo fra due parti costituisce un fatto “privato” delle parti stesse che i terzi possono non conoscere.

SEGUE – Parte IV – Sul contratto reale atipico

Il Settimanale, Open

Avvocato in Modena. Professore ordinario di diritto privato.

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