Il principio consensualistico. Parte prima – Origine e ratio del principio


– Articolo di Fiorenzo Festi, Professore ordinario di diritto privato

Indice dell’articolo:
Parte I – Origine e ratio del principio
Parte II – I contratti reali
Parte III – Differimento effetto reale
Parte IV – Sul contratto reale atipico

1.- L’art. 1376 cc

Nel nostro ordinamento vige il cd. principio consensualistico. Il principio, che trova espressione nell’art. 1376 cc rubricato “contratto con effetti reali”, sta a significare che è sufficiente, di regola, il consenso delle parti (unitamente – è ovvio – alla presenza della causa e degli altri requisiti di cui all’art. 1325 cc), affinché il contratto produca il trasferimento del diritto di proprietà o di altri diritti reali su beni determinati, senza che sia necessario compiere ulteriori atti quali la consegna per i mobili o l’intavolazione per gli immobili.

2.- Diritto romano e diritto tedesco.

Al riguardo, si sottolinea correntemente come questa regola non fosse presente nel diritto romano e come non sia neppure accolta in un ordinamento moderno affine al nostro come quello tedesco.

Si insegna che nel diritto romano si distingueva, nell’ambito della fattispecie traslativa dei diritti, il titulus adquirendi (ad esempio: la privata convenzione con effetti obbligatori) dal modus adquirendi (per i beni mobili: la consegna) anche se – per il vero – l’effettiva portata della regola anticonsensualistica in quell’epoca è tutt’ora discussa dagli storici.

Nel diritto tedesco la distinzione tra atti di obbligazione ed atti di disposizione sussiste tutt’ora e costituisce un principio fondamentale del diritto privato di quel paese. Nell’ambito della circolazione dei diritti, infatti, vengono tutt’ora distinti il titulus ed il modus adquirendi: il primo è costituito da un contratto obbligatorio causale (vendita, donazione, ecc.) produttivo di un’obbligazione di “dare” in senso tecnico; il secondo è rappresentato da un atto traslativo astratto, immediatamente produttivo della modificazione del diritto. Il contratto obbligatorio prepara, per così dire, l’atto di disposizione, che viene compiuto in esecuzione del primo. Ma tale funzione solutoria dell’atto di disposizione, consistente nell’adempimento di un’obbligazione di dare, rimane esterna. L’atto di disposizione, infatti, prescinde dall’esistenza di una causa giustificativa dello spostamento patrimoniale. I vizi del contratto obbligatorio (rapporto fondamentale o causa) non si comunicano (se non indirettamente) all’atto traslativo.

3.- Compenetrazione del modus adquirendi nel titulus adquirendi.

Nel nostro ordinamento la situazione è diversa, proprio in forza dell’accoglimento della regola consensualistica e del vigore del principio di causalità delle attribuzioni patrimoniali. La nostra regola di massima è quella per cui il contratto è idoneo a produrre automaticamente il trasferimento del diritto reale. Come ha rilevato Mengoni, «Il modus adquirendi viene così ad identificarsi con il titulus, restando eliminato il medium dell’obbligazione di dare». Tale osservazione risulterà decisiva per l’analisi dei casi – presenti nel nostro ordinamento – in cui il contratto non produce immediatamente e direttamente l’effetto traslativo a causa dell’assenza delle condizioni di operatività del principio consensualistico (ad esempio le vendite obbligatorie) oppure per la loro stessa indole (mandato ad acquistare).

4.- Origine del principio.

La ricostruzione storica del passaggio dal diritto romano all’attuale principio ha messo in luce come la regola sia stata per la prima volta introdotta nel Code Napoleon con l’art. 1138: «L’obbligazione di consegnare la cosa è perfetta col solo consenso dei contraenti. Tale obbligazione costituisce proprietario il creditore e fa che la cosa resti a di lui pericolo dal momento in cui dovrebbe essere consegnata, quantunque non ne sia seguita la tradizione, purchè il debitore non sia in mora della consegna; nel qual caso la cosa rimane a rischio di quest’ultimo».

Il codificatore aveva così versato in legge una prassi contrattuale notarile che si era imposta in Francia. In particolare, si è evidenziato come le donazioni e le vendite stipulate oltralpe contenessero costantemente la clausola in base alla quale il donante o il venditore trasferivano immediatamente al donatario o all’acquirente il possesso (e quindi la proprietà) del bene, pur mantenendone la materiale detenzione (cd. costituto possessorio). Di ciò si trarrebbe conferma anche nell’art. 938 code Nap., secondo cui «La donazione debitamente accettata sarà perfetta mediante il solo consenso delle parti; e la proprietà degli oggetti donati sarà trasferita al donatario senza bisogno di altra consegna», in cui la prima consegna cui si fa riferimento sarebbe quella, ormai divenuta implicita e ficta, contenuta nel contratto di donazione.

Secondo la medesima ricostruzione, questa consuetudine contrattuale avrebbe, poi, trovato giustificazione teorica nelle idee giusnaturaliste che esaltavano le potenzialità del libero consenso dell’individuo.

5.- Ratio del principio.

Sulla base di questa ricostruzione storica, la ratio del principio consensualistico dovrebbe quindi essere individuata o nella volontà presunta dei contraenti oppure nella intenzione legislativa di eliminare impacci alla contrattazione e di facilitare la circolazione dei diritti.

6.- Conseguenze applicative.

Le principali conseguenze dell’accoglimento del principio consensualistico e, quindi, le principali differenze tra il nostro ordinamento e quello tedesco consistono nell’addossamento del rischio per perimento incolpevole (per la perdita colpevole opera l’art. 1177 cc) della cosa in capo all’acquirente successivamente alla conclusione del contratto e anche prima della consegna in omaggio al principio res perit domino (arg. ex art. 1465 cc), nonché nel diverso operare delle eventuali regole dettate per le procedure fallimentari e concorsuali imperniate sulla proprietà dei beni (rivendicazione del bene).

Occorre, tuttavia, osservare che non v’è una necessità logica di collegare il rischio della perdita incolpevole del bene alla titolarità del bene medesimo. La convenzione di Vienna sulla vendita internazionale di beni mobili dell’11 aprile 1980, ratificata con legge 11 dicembre 1985, n. 765, ad esempio, disciplina il passaggio del rischio con riferimento alla consegna all’acquirente o al vettore (artt. 67 ss.).

SEGUE: Parte seconda – I contratti reali

Esito: -

Classificazione:

| art. 1325 c.c. | art. 1376 c.c. | art. 1465 c.c. |
Il Settimanale, Open, Preferiti

Avvocato in Modena. Professore ordinario di diritto privato.

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