Definizione
Gli swap sono contratti derivati over the counter mediante i quali due parti si impegnano a scambiarsi reciprocamente, in date future predeterminate, flussi di pagamento calcolati su un medesimo capitale nominale di riferimento (notional) secondo parametri diversi. Non sono tipizzati dal codice civile, ma trovano riconoscimento come strumenti finanziari nell’art. 1, comma 2, TUF (d.lgs. 58/1998), che ne indica le principali sotto-tipologie.
Tipologie
Le figure più diffuse sono: l’interest rate swap (IRS), con scambio di flussi calcolati su tassi di interesse diversi (tipicamente fisso contro variabile) sul medesimo capitale nozionale; il currency swap, con scambio di flussi in valute diverse; il commodity swap, con flussi legati al prezzo di una materia prima; il credit default swap (CDS), con cui una parte trasferisce all’altra il rischio di credito connesso a un determinato strumento o soggetto, dietro pagamento di un premio periodico.
Causa e funzione
La causa concreta dello swap può essere di copertura (hedging) — neutralizzazione di un rischio sottostante, come l’esposizione a oscillazioni dei tassi di interesse — oppure speculativa. Le Sezioni Unite (Cass. SU 8770/2020) hanno chiarito che la validità dello swap richiede la pattuizione espressa di elementi essenziali quali il mark to market, gli scenari probabilistici e i costi impliciti, essendo tali informazioni indispensabili all’accordo sull’alea e dunque alla formazione del consenso.
Validità e nullità per difetto di causa
Costituisce principio ormai acquisito quello per cui lo swap può essere dichiarato nullo per difetto di causa concreta quando sia privo di razionale economico, configuri una scommessa non autorizzata o non renda esplicite le condizioni finanziarie all’investitore. Di particolare rilievo la giurisprudenza in tema di swap stipulati da enti locali, per i quali le Sezioni Unite hanno enfatizzato la necessità di una scelta consapevole e di un’espressa autorizzazione consiliare ai sensi dell’art. 42 TUEL.
Profili di tutela dell’investitore
Lo swap rientra nella disciplina della prestazione dei servizi di investimento (artt. 21 ss. TUF e reg. Intermediari Consob): l’intermediario è tenuto agli obblighi informativi, di adeguatezza e appropriatezza, di gestione del conflitto di interessi. La violazione di tali regole di condotta può fondare la risoluzione del contratto e il risarcimento del danno, senza produrre nullità (Cass. SU 26724-26725/2007, c.d. sentenze Rordorf).
Giurisprudenza modenese
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