Riflessioni sulla costituzionalizzazione del diritto privato

Articolo di Francesca Benatti, Prof. Diritto privato comparato Un. Cattolica Milano
– Il Settimanale, rubrica a cura di Fiorenzo Festi –

[…] Invece, è necessario accettare che la Costituzione non è una lista di buone intenzioni […]

Introduzione

Nel 1800, si poteva dire con apparente sicurezza “non insegno il diritto privato, insegno il codice civile“. D’altra parte, era abbastanza naturale, poiché i codici rappresentavano le codificazioni della società civile, delineando i suoi valori, proteggendo i suoi interessi e, allo stesso tempo, disegnando la società del futuro (Sordi, 2020). L’evoluzione è stata diversa negli Stati Uniti, dove la Costituzione ha sempre fatto parte del ragionamento di giudici e giuristi anche nell’applicazione del diritto privato.

Tuttavia, oggi, nei sistemi di civil law, vi è la consapevolezza della complessità del diritto privato, della pluralità delle sue fonti e della diversità dei suoi metodi. Soprattutto, si assiste ad una progressiva affermazione della costituzionalizzazione del diritto privato iniziata in Italia dalla lungimiranza di Pietro Perlingieri (Perlingieri, 2020). Tuttavia, è proprio questo superamento del formalismo – preferibile come concetto, visto che la Costituzione non rompe il positivismo (Ferrajoli, 2018) – che presenta numerosi profili problematici. Bisogna evitare, soprattutto per coloro che vi aderiscono con convinzione, la parabola che Harari ha indicato nel liberalismo; reso unico attore sulla scena, sembra travolto da crisi interne e dall’incapacità di rispondere alle numerose domande (Harari, 2018). D’altra parte, la storia del diritto ci insegna l’eterno alternarsi di formalismo e antiformalismo (Gilmore, 2015).

Non si tratta solo di una criticità inerente alla separazione dei poteri dello Stato, al ruolo e della legittimità della giurisprudenza e soprattutto alla mai sopita tensione tra legittimità e legalità (Cacciari, Irti, 2019). Ma più concretamente e forse prosaicamente comporta riflessione sulle implicazioni pratiche di una incidenza della Costituzione sul diritto privato.

Ciò che emerge, infatti, è la frequenza con la quale i riferimenti costituzionali, soprattutto nelle decisioni giurisprudenziali, ma anche nel lavoro della dottrina, sono semplicemente un modo semplice o, peggio, rapido per giustificare o sostanziare scelte politiche che sembrano di buon senso, corrette o giuste. Mentre manca un’effettiva attenzione sistematica e dogmatica. Invece, è necessario accettare che una Costituzione non è una lista di buone intenzioni o che ogni buona soluzione deve assolutamente far parte della Costituzione (Scalia, 1996).

Diritto vivente

Applicare il costituzionalismo del diritto privato implica, in una prospettiva privatistica, innanzitutto la decisione su quale metodo di interpretazione costituzionale adottare. Questo non è un aspetto secondario perché nel metodo si manifesta l’essenza della cosa (Wilhelm, 1974). Non ne esiste uno solo e la scelta porta a risultati diversi. Risaltare l’influenza della Costituzione sul diritto privato, infatti, non significa di per sé nulla e non porta a risultati automatici.

È necessaria anche l’onesta consapevolezza che la preferenza dipende necessariamente dai valori e dalla visione disocietà ai quali si aderisce. Come sottolinea la migliore dottrina, ogni filosofia interpretativa riflette l’ideologia del suo autore e “questo vale anche per gli interpreti che si confrontano con il testo costituzionale. Infatti, il metodo giuridico, in quanto metodo di attività relativo a un ordinamento giuridico dal punto di vista interno, implica sempre una presa di posizione sul problema filosofico-politico della legittimità dell’ordinamento giuridico e una presa di posizione nel senso dell’accettazione della norma fondamentale del sistema… L’accettazione della norma fondamentale è l’implicazione politica del metodo giuridico” (Scarpelli, 1982, p. 190). Alla sua base c’è “un atto di sottomissione a un sistema giuridico e c’è una visione della funzione e dei fini politici del sistema e di come raggiungerli collaborando con il sistema da un punto di vista interno” (Scarpelli, 1982, p. 190).

Alcune differenze sono evidenti. In primo luogo, la costituzionalizzazione del diritto privato può portarci a interpretare il testo come uno strumento vivente. È noto che questo metodo è quello più utilizzato dalle corti sovranazionali e al quale aderiscono anche i principali sostenitori della costituzionalizzazione del diritto privato. In effetti, permette di adattare la Costituzione sia all’evoluzione della società, dei costumi e delle sensibilità, sia di rispondere in modo efficace ed equo alle nuove esigenze: la giurisprudenza diviene allora la miglior difesa di quel diritto di essere se stessi magistralmente analizzato da Guido Alpa (Alpa, 2021).

Questo orientamento deve, però, rispondere ad almeno due criticità. La prima riguarda il modo in cui l’evoluzione della società è determinata: come si fa a “discerner(la) dai giornali, dai talk show radiofonici, dai sondaggi d’opinione e dalle chiacchiere da country club? È la filosofia di Hume, o di John Rawls, o di John Stuart Mill, o di Aristotele?” (Scalia, 1997, p. 45). E qual è la relazione tra l’evoluzione della società e le decisioni dei tribunali. In altre parole, in che misura la giurisprudenza stessa influenza le percezioni delle persone e la loro visione del mondo. L’eutanasia è progressivamente ammessa nella giurisprudenza perché la società la richiede o l’ammissione dell’eutanasia nella giurisprudenza normalizza l’eutanasia. Ritorna la questione del rapporto osmotico tra giudici e società.

Il secondo aspetto riguarda la natura stessa della Costituzione, che è nata come una limitazione. Trasformarlo in un documento evolutivo rischia di negare le funzioni stesse che ha o dovrebbe avere. Inoltre, questa visione si basa su un’idea precisa di progresso. È chiaro che “certamente, non si può dire che una Costituzione suggerisca intrinsecamente la possibilità di cambiamento“; al contrario, il suo intero scopo è quello di prevenire il cambiamento, di incorporare certi diritti in modo tale che le generazioni future non possano facilmente portarli via. Una società che adotta una carta dei diritti è scettica sul fatto che “l’evoluzione degli standard di decenza” segni sempre il “progresso”, e che le società “maturino sempre”. Né il testo di un tale documento né l’intenzione dei suoi redattori (qualunque sia la loro scelta) possono portare alla conclusione che il suo unico effetto sia quello di togliere il potere di modificare i diritti al legislatore e darlo alle corti (Scalia, 1997, p. 40-41).

Originalismo

Un’altra possibilità sarebbe quella di aderire ad un metodo originalista, secondo il quale la Costituzione deve essere interpretata alla luce del suo significato testuale, come l’avrebbero intesa i redattori. Questo approccio è in minoranza, e probabilmente anche visto con qualche sospetto. Tuttavia, bisogna chiarire che l’originalismo è ormai una famiglia ed è quindi difficile sviluppare un discorso unitario. Come è stato sottolineato, però, leggere i filoni originalista e testualista o conservatore come un semplice revival della cultura del liberalismo economico di fine Ottocento, tutto teso a proteggere la classe dirigente e lo status quo, sembra svalutare il loro significato. Essi tendono invece a rilanciare il dibattito sulla necessità di rimettere i parlamenti e, in generale, l’attività legislativa al centro dell’attenzione istituzionale, culturale e giuridica: non che cosa, ma chi decide (Pin, 2021). In tal senso deve essere letta anche la recente decisione americana Dobbs v Jackson women’s health organization, che non cancella, come pretestuosamente si è affermato, il diritto di aborto, ma lascia agli Stati il compito di regolamentarlo nella maniera in cui ritengono opportuno.

Tuttavia, anche gli originalisti devono superare almeno due obiezioni non trascurabili. La prima è l’insufficienza del testo come unica guida. Tanti studi di ermeneutica come l’esperienza pratica, mostrano la difficoltà di risolvere tutto con un’interpretazione letterale. Non solo per la nota distinzione fatta negli studi di filosofia del diritto tra norme e principi, ma anche perché le Costituzioni frutto di compromessi, come quella italiana, non sempre offrono indicazioni utili o precise per la risoluzione dei casi concreti.

In secondo luogo, è chiaro che l’indifferenza ai contenuti dell’originalismo è problematica se inquadrata in una percezione generalizzata della minore centralità nel dibattito politico-giuridico delle questioni procedurali relative alle regole del gioco rispetto ai problemi antropologici. Nel commentare le riflessioni di Bobbio, Possenti sottolinea l’inadeguatezza delle concezioni epistemologiche della democrazia, che sottolineano “il legame tra la dottrina della conoscenza, la dottrina della scienza e la teoria democratica (Kelsen, Popper) e suppongono che la migliore giustificazione della democrazia si trovi nel relativismo filosofico o in un’epistemologia fallibilista, accompagnata dalla fede morale nell’uomo. Queste teorie richiamano l’attenzione sull’importanza delle regole del gioco, cioè l’aspetto procedurale della democrazia. Tuttavia, pur dando alle procedure l’importanza che meritano, nelle democrazie di oggi le questioni principali sono, secondo la nuova situazione spirituale, più sostanziali che formali” (Possenti 2012, p. 309-310).

Ma se la questione si sposta dall’identificazione delle regole che stabiliscono chi è chiamato a decidere e con quali procedure al contenuto delle elezioni, l’originalismo e il testualismo mostrano limiti evidenti anche per gli stessi conservatori e tradizionalisti, come dimostra l’emersione nel dibattito statunitense del common good constitutionalism. Tale corrente di ispirazione cattolica avviata dagli studi di Vermeule cerca di introdurre una interpretazione fondata sul bene comune alla luce del diritto naturale classico.

Pragmatismo

La Costituzione può anche essere interpretata alla luce delle conseguenze delle decisioni prese. Questa prospettiva è influenzata dal realismo e dal pragmatismo (Posner, 2013). È chiaro che un primo profilo si riferisce alla necessità di selezionarle, poiché non si possono considerare tutti i possibili effetti, ma solo quelle socialmente rilevanti che possono essere collegati all’impatto della decisione sulla realtà concreta rappresentata dal caso in questione. Il secondo profilo si riferisce alla necessità di selezionare i punti di vista da cui valutare le conseguenze. Il sistema deve tenere conto dell’economia, della giustizia sociale e della libertà (Mengoni, 1996, p. 102). Tuttavia, anche questo approccio metodologico incontra almeno due critiche: la prima riguarda la difficoltà di valutare le possibili conseguenze di una scelta nel processo. Ci sono conoscenze scientifiche, tecniche ed economiche che il giudice non ha il tempo e spesso la capacità di valutare. Come sottolineato dal giudice Frankfurter: “Qualcuno sa dove possiamo andare per sapere quali sono state le conseguenze pratiche di questa decisione? Non so fino a che punto queste cose possano essere accertate. Quello che so è che, nella misura in cui possono essere rilevanti per la decisione dei casi, non dovrebbero essere lasciati alle cieche congetture mie e di altri solo leggermente meno informati di me” (Frankfurter, 1954 in Hall, 2013, p.19).

Il secondo è l’impossibilità di graduare gli effetti di una decisione. Mentre nel processo politico è possibile valutare i diversi interessi e raggiungere compromessi, la sentenza è una risposta spesso insufficiente e netta a problemi generali e complessi.

Tuttavia, bisogna notare che nessuno di questi metodi è puro e spesso nell’applicazione pratica troviamo una fusione di essi. Infatti, la scelta dei valori deve tener conto del testo e delle conseguenze, il testo viene letto alla luce dei valori, la percezione delle conseguenze è influenzata tanto dal testo come dai valori. L’unità metodologica spesso svanisce nella pluralità di applicazioni concrete. Tuttavia, è chiaro che il metodo di interpretazione scelto è di per sé già indicativo del risultato. Sarebbe, però opportuna una riaffermazione della rilevanza del testo come limite (Irti, 2020).

Alcuni profili problematici

Un altro aspetto da prendere in considerazione nella costituzionalizzazione del diritto privato è quello dei profili sovranazionali e, quindi, l’impatto delle diverse convenzioni e carte a cui i Paesi aderiscono. Che valore diamo loro? Come le interpretiamo Come influiscono sull’interpretazione della nostra Carta costituzionale? È chiaro che, in teoria, non ci dovrebbe essere conflitto, ma non è sempre così. E non è sempre sufficiente adottare formule come “interpretazione alla luce dei principi europei e internazionali” nell’argomentazione. La giurisprudenza sembra piuttosto oscillante o spesso incoerente. Anche con riguardo a questo interrogativo le risposte possano variare. Oggi assistiamo a un momento di passaggio dall’esclusione totale della loro rilevanza all’apertura totale, ma è necessario identificare criteri chiari e precisi per determinare quando la competenza sovranazionale è considerata fondamentale e che tipo di impatto ha. Il rischio, infatti, è quello che è già emerso con l’uso dell’argomentazione scientifica e comparativa nella giurisprudenza e cioè “scegliere i propri amici tra la folla”.

Più in generale si percepisce la complessità dovuta al passaggio dal principio o valore costituzionale alla norma di diritto privato da applicare nella soluzione concreta. Non sono possibili nè ammissibili automatismi. Se la dottrina più critica ha evidenziato la diversità di funzioni tra le norme costituzionali che regolano i rapporti tra i poteri e le norme di diritto civile (Castronovo, 2015), è necessario individuare parametri chiari con riguardo ad almeno tre diversi profili:

1. Il primo è il criterio di bilanciamento. È necessario identificare gli indici di gerarchia, che attualmente sono molto vaghi e sono presentati più come fatti che come argomenti. Una scelta, invece, implica un sacrificio e questo sacrificio deve essere spiegato per la legittimità della decisione stessa. Sembra, però, condivisibile l’illuminante riflessione di Irti quando ricorda come la bilancia…è nella volontà del giudicante, sicchè il bilanciamento mette capo, al pari dei principi del Dworkin, al piano e radicale soggetivismo” (Irti, 2015, p.28)
2. Il secondo riguarda la misura in cui le norme costituzionali influenzano il diritto privato: fino a che punto e in che modo possono cambiare il diritto privato.
3. Il terzo attiene alla scelta dei valori del sistema. Nell’affrontare temi come la dignità, la vita, la famiglia, la libertà di espressione e la solidarietà non è possibile ignorare come le percezioni, le emozioni, le convinzioni e le fedi delle persone siano completamente diverse o addirittura opposte. Se l’appello ai valori e ai principi serve spesso a colmare quella distanza tra diritto positivo e diritto desiderato (ma da chi?), gli esempi mostrano la difficoltà evidente di una loro concretizzazione. Ad esempio dignità della vita significa considerarla sacra in ogni caso, o al contrario accettare l’esistenza un momento in cui vale meno, con ovvie asonanze tra la sacralità della vita e sua utilità. In alcune decisioni come quelle di Bahrak difficilmente condivisibili questa equiparazione emerge con tragicità. Il rischio, nelle parole di un giudice noto per il suo pragmatismo, “è che raramente si possa dire a chiare lettere se la decisione presa dalla Corte era giusta o sbagliata” (Posner. 2005, p. 40) poiché “questi casi possono essere decisi solo sulla base di un giudizio politico e i giudizi politici non possono essere definiti giusti o sbagliati con riferimento alle regole del diritto” (Posner, 2005, p. 40). E allora se il diritto non è tecnica possiamo interrogarci con Scalia perchè debba decidere il giudice e non persone prese a caso dalla liste del telefono del Kansas.

Il dibattitto teorico ha, però, significativi riflessi pratici: sono esemplificative alcune decisioni apparentemente meno controverse nel campo della responsabilità civile. Si pensi alla questione dell’ammissibilità delle tabelle di compensazione dei danni biologici micropermanenti previste dall’art. 139 cod. ass. state considerate costituzionali dalla nostra Corte. La lettura della sentenza fa riferimento al necessario equilibrio tra l’iniziativa economica e privata e la protezione dell’individuo, sottolineando che nel nostro sistema il risarcimento integrale dei danni non ha copertura costituzionale¹ .

La scelta può essere più o meno giustificabile, ma la lettura della motivazione non permette di capire le ragioni per le quali il principio di solidarietà sociale spesso invocato non necessiti, invece, una personalizzazione effettiva e non prevalga sull’iniziativa economica. Ci si interroga allora perché lo stesso principio non dovrebbe valere allo stesso modo nel contratto, dove istanze paternalistiche sembrano esigere una sempre maggiore giustizia sociale e si avvicinano alla redistribuzione.

Si considerino poi le difficoltà di bilanciare con riguardo al discorso d’ odio il principio costituzionale della “libera manfestazione del pensiero” e le regole della responsabilità civile. Le scelte delle Corti sono le più diverse e variano da “hate speech is speech“² ai tentativi, soprattutto nella giurisprudenza europea, di limitarlo. Ma, a parte i casi ovvi, rimane incerto il limite dopo il quale il discorso non è più consentito.

Conclusioni

Oggi, però, bisogna evitare due eccessi: il rifiuto totale dell’interpretazione costituzionale del diritto privato, e allo stesso tempo la sua esaltazione semplicistica, che considera sufficiente citare la norma costituzionale per superare qualsiasi problema di argomentazione e giustificare qualsiasi soluzione.

Come è stato autorevolmente affermato, l’apertura del diritto positivo ai criteri metagiuridici della giustizia materiale, che derivano dalla Costituzione, non può non avere conseguenze sul modo di intendere la dogmatica giuridica. Ma questo non implica che non ci debba essere una dogmatica, solo che dovrebbe operare in modo diverso come controllo della coerenza della decisione in altri casi (Mengoni, 1996). Soprattutto, come rilevato dalla dottrina costituzionalista più accorta, essa deve porre “alla base del proprio sistema un solido punto di equilibrio tra dimensione sociale e dimensione concettuale del diritto. Non si tratta qui di pensare un normativismo con qualche apertura sociologica; e neppure un sociologismo che conservi un qualche senso normativo. Il primo esporrebbe comunque al rischio di una scienza giuridica che si rinserri nell’imperativismo astratto delle norme e che impieghi i fatti sociali al più come apporto argomentativo; il secondo, al rischio dell’indistinto magma degli interessi e dei valori, rispetto al quale il diritto, per assolvere la propria funzione ordinante, tenterebbe di elevarsi aggrappandosi al solo ‘canone ermeneutico’ della ragionevolezza: del quale tuttavia non sarebbe più predicabile con certezza – poiché deprivato dei concetti ma altresì, a questo punto, delle norme stesse – l’attributo giuridico” (Costa, 2021, p. 102-103).

Note:

1 Corte Costituzionale, 16.10.2014, n. 235.

2 Matal v. Tam, 582 U.S. ___ (2017).

Bibliografia:

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• Gilmore, G. (2015), The ages of American Law, Yale University Press.
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• Posner, R. (2013). Reflections on Judging, Harvard University Press.
• Possenti, V. (2012). Il nuovo principio persona, Armando Editore.
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• Scarpelli, U. (1982). L’etica senza verità, Il Mulino.
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