Astensione

Definizione

L’astensione è il dovere o la facoltà, posti a carico di un soggetto chiamato a esercitare una funzione (giurisdizionale, amministrativa o professionale), di non partecipare a un determinato procedimento o atto in presenza di situazioni che possano comprometterne l’imparzialità o l’indipendenza, ovvero di rinunciare al compimento di un’attività professionale a tutela di interessi propri o collettivi (sciopero degli avvocati).

L’istituto presidia il principio di terzietà del giudice (art. 111, c. 2, Cost.) e, più in generale, l’imparzialità di chi esercita pubbliche funzioni (art. 97 Cost.). All’astensione si contrappone, sotto il profilo processuale, la ricusazione, attivabile dalle parti quando il soggetto obbligato non si astenga spontaneamente.

Astensione del giudice nel processo civile

La disciplina dell’astensione del giudice è contenuta nell’art. 51 c.p.c., che distingue due ipotesi:

• Astensione obbligatoria (art. 51, c. 1, c.p.c.): il giudice ha l’obbligo di astenersi quando ha interesse nella causa o in altra vertente sulla stessa questione di diritto; quando egli stesso o la moglie sia parente fino al quarto grado o legato da vincoli di affiliazione, o sia convivente o commensale abituale di una delle parti o di alcuno dei difensori; quando egli stesso o la moglie abbia causa pendente o grave inimicizia o rapporti di credito o debito con una delle parti o alcuno dei suoi difensori; quando abbia dato consiglio o prestato patrocinio nella causa, o vi abbia deposto come testimone, o ne abbia conosciuto come magistrato in altro grado del processo o come arbitro o vi abbia prestato assistenza come consulente tecnico; quando è tutore, curatore, amministratore di sostegno, procuratore, agente o datore di lavoro di una delle parti.
• Astensione facoltativa (art. 51, c. 2, c.p.c.): in ogni altro caso in cui esistano gravi ragioni di convenienza, il giudice può richiedere al capo dell’ufficio l’autorizzazione ad astenersi.

La dichiarazione di astensione si presenta al capo dell’ufficio, che decide con decreto non impugnabile (art. 52 c.p.c. richiama le forme della ricusazione).

Astensione e ricusazione: rapporti

Quando il giudice non si astiene pur essendovi tenuto, le parti possono proporre istanza di ricusazione ai sensi dell’art. 52 c.p.c. La ricusazione è ammessa solo nei casi di astensione obbligatoria di cui all’art. 51, c. 1, c.p.c., e nell’ipotesi di gravi ragioni di convenienza (in via interpretativa, dopo Corte cost. n. 78/2002). L’istanza si propone con ricorso depositato in cancelleria almeno due giorni prima dell’udienza (art. 52, c. 2, c.p.c.) ed è decisa dal collegio o dal presidente del tribunale (art. 53 c.p.c.).

Analoghi istituti sono previsti per il giudice amministrativo (art. 17 c.p.a.), per il giudice tributario (art. 6 D.Lgs. 546/1992) e, con disciplina più dettagliata, per il giudice penale (artt. 36-37 c.p.p.).

Astensione collettiva degli avvocati

L’astensione collettiva degli avvocati dalle udienze costituisce manifestazione della libertà di associazione professionale (art. 18 Cost.) e, secondo la giurisprudenza costituzionale (Corte cost. n. 171/1996), è una forma di protesta differente dallo sciopero sindacale. È disciplinata dalla legge 12 giugno 1990, n. 146 (in quanto incidente sui servizi pubblici essenziali, tra cui la giustizia), modificata dalla l. n. 83/2000, e dal Codice di autoregolamentazione delle astensioni dalle udienze degli avvocati adottato dall’Organismo Unitario dell’Avvocatura (OUA) e valutato idoneo dalla Commissione di garanzia.

La proclamazione dell’astensione richiede preavviso (almeno dieci giorni), comunicazione alla Commissione di garanzia, durata massima predeterminata e individuazione di prestazioni indispensabili (cause urgenti, convalide di arresto, misure cautelari, processi con detenuti). Il difensore che intenda aderire deve dichiarare la propria adesione in udienza o con istanza di rinvio: il giudice, accertata la regolarità della proclamazione, dispone il rinvio del processo, salvo che vi siano interessi prevalenti che impongano la trattazione.

Giurisprudenza modenese

• Astensione e ricusazione: la decisione cautelare è una valutazione anticipatoria dell’esito del giudizio?
• La ricusazione del CTU va proposta entro 3 giorni dall’udienza di sua comparizione
• L’istanza di ricusazione non sospende automaticamente il processo
• Rito Fornero: il giudice che ha deciso la fase sommaria non deve astenersi nell’eventuale giudizio di opposizione